裁判字號：最高法院100年台上字第2893號刑事判決
裁判日期：民國100年05月31日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○○年度台上字第二八九三號上訴人 洪啟誠 選任辯護人 尤伯祥 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年一月二十六日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第五三六號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十四年度偵字第一一三五三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人洪啟誠對告訴人Ａ女（人別資料詳卷）強制性交之犯行罪證明確，因而撤銷第一審該部分之科刑判決，改判論上訴人以犯攜帶兇器強制性交罪，處有期徒刑四年（已依刑法第五十九條酌減其刑）。並詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。上訴意旨略以：
㈠、原判決先謂扣案之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之玩具手槍，依內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）民國九十四年八月十六日刑鑑字第0940120490號槍彈鑑定書，認定不具殺傷力，其後卻未附理由遽認構成刑法上之兇器，顯有判決不備理由之違法。再者，上訴人與Ａ女於臥室為性交行為時，假槍並未隨身，且上訴人於臥室內亦無其他強暴脅迫等行為，Ａ女是否因自己疑慮而認許性交，非無疑問？原判決未予說明，亦有理由不備之違法。㈡、Ａ女自警詢至審判中之指述，前後反覆、瑕疵累累，原判決未予究明即採為上訴人有罪之證據，於法未合。又上訴人之弟 洪源祥 之證詞不僅可彈劾Ａ女不知是假槍之指述，亦可作為判斷上訴人之行為是否達壓制Ａ女之性自主權之程度，原判決全部棄置不用，自屬不當。㈢、上訴人第一審之辯護人於九十五年四月二十五日準備程序已 陳明 ：上訴人於警詢時，因萬念俱灰，所以就亂講，事實上係得到Ａ女同意而為性交等語，同日稍後上訴人自己亦向法官陳明：罹有重度憂鬱症，曾到台北市立療養院及忠孝醫院就診等語。原審未審酌、查明上訴人之辯解是否屬實，併有調查職責未盡之違法。㈣、上訴人於九十四年十一月二十四日偵查時，即否認有拿出槍枝恐嚇Ａ女要求發生性交，並陳明拿出槍枝過程與嗣後之性交行為無涉，其後上訴人向檢察官所陳：「（問：你在客廳把槍拿出還＜來＞何用途？）要嚇嚇他＜她＞，因為他說要我殺了他，因為我跟他要答案，我要問他為何要劈腿。當時我沒有生氣。因為我有用藥物所以情緒無法很激動。我之前就知道我們有第三者了。我問他他不說才說要我殺了他。我只有問他為何要如此。我聽到她回答就把槍枝拿出來但我沒有說話」，係在說明「嚇嚇」Ａ女，目的是向Ａ女說明分手原因，並非藉以強迫其發生性交行為。原判決竟斷章取意，僅摭拾其中「要嚇嚇他」隻字片語，率即採為不利上訴人認定之依據，亦有理由不備之違法云云。惟按：㈠、證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決認定上訴人有本件攜帶兇器即扣案玩具手槍對Ａ女強制性交之犯罪事實，係依憑證人即告訴人Ａ女於偵查及第一審之證述；及上訴人於警詢亦供承：槍枝是九十四年四月十六日十時許，在伊弟洪源祥家中向洪源祥借得，用來嚇Ａ女，同年四月十七日十三時三十分，在與Ａ女協議分手當天，因為言語上有些不愉快，伊就拿槍出來放家中沙發扶手上，這時候Ａ女怕到了，伊立即將槍收起來，伊就陳述一些話語並表示說伊想要性行為，Ａ女說她不要，伊有拿槍出來嚇她等語；於偵查中亦承稱：在客廳把槍拿出來是要嚇Ａ女等語。並參酌扣案之玩具手槍，暨該槍經送刑事警察局鑑驗結果，係仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之玩具手槍，有該局槍彈鑑定書在卷等相關資料以為論斷。而以上訴人所辯：拿槍出來與性交一事無關，Ａ女是自願的云云，為事後卸責之詞，殊無足取。於理由內依憑調查所得之證據，詳加指駁；並敘明：⑴扣案槍枝係仿BERETTA廠92FS型半自動手槍而製造，前已論述，一般人並非輕易僅自外觀能判斷真假，再參以Ａ女堅稱不知是假槍，看到槍就嚇到了，不敢反抗，才與上訴人性交，及上訴人於警詢、偵查中亦供承向其弟借槍要嚇Ａ女，Ａ女有嚇到等各節以觀，上訴人於要求Ａ女與其性交前後，特意取出扣案槍枝放置於Ａ女面前，在當時二人已因談判分手氣氛不佳之情形下，上訴人所為自足以壓制Ａ女自由決定性交與否之意志。⑵上訴人雖另辯稱：Ａ女知道扣案手槍是弟弟洪源祥所有之假槍云云；證人洪源祥於原審亦證稱：Ａ女先前在伊位於台北市○○○路○段○○○巷○○○號四樓住處曾經看過該槍，並向伊詢問該槍之真假，有告以Ａ女是假槍等語，然本案係發生在上訴人位於同市○○○路○段○○○巷○號二樓之住處，地點不同，且扣案槍枝之外觀、顏色、型式並無特殊之處，Ａ女焉能於當時立即判斷係同一把假槍，上訴人此部分辯解，亦非可採。再上訴人固又辯稱扣案槍枝係前一天向洪源祥所借，因為友人黃先生要借看云云。而證人洪源祥於原審亦證稱：上訴人於（西元）二００一年（即民國九十年）有向伊借這把槍，上訴人說他的朋友黃大哥要借看，後來第二天就還，上訴人說黃大哥臨時沒有時間來看，除了這次以外，槍都沒有離開家等語，然證人洪源祥所證借槍時間係九十年間之事，而本案係發生於000年0月間，洪源祥所指上訴人借槍一事，應非本案該次借槍。況參以上訴人於最初警詢時已明白供稱：扣案槍枝係前一日去弟弟家中借得，是為了嚇Ａ女等語，其於原審所辯案發前一日向洪源祥借槍給友人看云云，顯係事後避重就輕之詞，不足憑採。⑶刑法第十六章規範「妨害性自主罪」，所要保護者乃個人之性自主權，亦即保護個人人格自由中之性自由。是否違反他人性自主權而為性交，當依為性交當時之主客觀因素，就全案卷證詳為審酌綜合判斷，而不能以Ａ女嗣後有與上訴人外出等情，而反面推認上訴人前與Ａ女性交時，未違背Ａ女之意願。本件上訴人明知Ａ女因另結新歡欲行分手，確實已無與自己性交之意願，竟持外觀與真槍無異之扣案玩具手槍，故意放在Ａ女面前，並對Ａ女出言不遜，而達與Ａ女性交之目的，所為該當於刑法上強制性交之要件，自不能以上訴人與Ａ女為交往多年男女朋友，Ａ女事後未立即離開或提出告訴，而謂上訴人未以強制手段犯之各等情。已綜合上訴人於警詢、偵查中全部陳述，加以觀察，以及其他卷證說明審認、論駁綦詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，亦無上訴意旨所指證據理由不備及採證斷章取意等違法情形，自不得資為上訴第三審之合法理由。㈡、刑法上兇器之種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之器物，均應認為兇器。原判決已說明：上訴人所持玩具手槍，經鑑定結果雖不具殺傷力，然質地堅硬，在客觀上足對人之身體、生命構成威脅，自屬兇器，且在外觀上與真槍無異，上訴人持之脅迫Ａ女為強制性交，所為係犯刑法之攜帶兇器對於女子以脅迫而為性交罪等旨甚詳，於法並無不合，上訴意旨仍執此指摘原判決有理由不備之違法，並非上訴第三審之適法理由。㈢、所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若所證明之事項已臻明瞭，自欠缺其調查之必要性。上訴人於警詢、偵查中上揭不利於己之供述，核與事實相符，上訴人確有本件犯行，業據原判決依憑卷證認定明確。雖上訴人於第一審之辯護人曾於第一審九十五年四月二十五日準備程序時作如上訴意旨㈢之辯護，上訴人並向法官陳明：有重度憂鬱症，曾到台北市立療養院及忠孝醫院就診等語。然上訴人及其辯護人係以此辯護上訴人上揭警詢筆錄不實在，Ａ女是自願與上訴人性交云云，並非以上訴人之精神狀態要求阻却刑事責任（見第一審卷第十四、十六頁，及上訴意旨所載），原審因本件事證明確，未另為無益之調查，屬法院調查證據裁量權之適法行使，究與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別，自不得執為上訴第三審之理由。㈣、其餘上訴意旨，經核均係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，並為單純事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年五月三十一日
最高法院刑事第七庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李嘉興法官蔡名曜本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年六月八日
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