臺灣高等法院105年度上訴字第532號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第532號刑事判決

裁判日期：民國105年05月12日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第532號上訴人即被告 王健杰 選任辯護人 劉彥良 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度訴字第970號，中華民國105年1月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第18819號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、王健杰明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟與真實姓名、年籍不詳、綽號「娜」之成年女子（下稱「娜」），共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，推由「娜」以「販賣執著」此一客觀上足以暗示毒品交易之暱稱，於民國104年6月26日凌晨1時11分許，登入網際網路UT網站之「北部人聊天室」（http://60.199.2
09.71/VIP5D/index.phtml）內，適臺北市政府警察局大同分局員警執行網路巡邏勤務，使用電腦設備連結網際網路，以暱號「ALAN」登入上開聊天室，向「販賣執著」佯稱欲購買第二級毒品甲基安非他命，「娜」即以通訊軟體LINE帳號與員警聯繫，並告知王健杰使用通訊軟體LINE帳號「心忒」與行動電話門號0000000000號，再由冒充買主之員警與王健杰使用門號0000000000號聯繫。王健杰乃與員警相約於104年7月1日中午12時52分許，在新北市○○區○○路0段0○0號之屈臣氏藥妝店前，以新臺幣（下同）6000元價格，販賣第二級毒品甲基安非他命4包，並準時赴約。當王健杰自其隨身菸盒內取出第二級毒品甲基安非他命4包欲交付時，旋經員警表明身分並當場逮捕王健杰而未遂，復查扣上揭供販賣之第二級毒品甲基安非他命4包（驗餘淨重共3.92公克）、行動電話1具（內含門號0000000000號通話晶片卡1枚），而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案認定事實所引用之被告以外之人於審判外之陳述，除原已符合同法第159條之1至第159條之4規定，及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，並經檢察官、上訴人即被告王健杰、辯護人均表明同意有證據能力（本院卷第92至94、115頁反面至116頁），本院復審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前揭法條意旨，自均得為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭與「娜」共同販賣第二級毒品甲基安非他命而未遂之犯行，迭據王健杰於警詢、原審及本院坦認在卷（104年度偵字第18819號卷，下稱偵卷，第8頁反面至11頁，原審卷第
55、115頁，本院卷第91頁反面、118頁），並有職務報告書、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、通話譯文、網際網路UT網站「北部人聊天室」網頁對話內容翻拍照片、通訊軟體LINE對話內容翻拍照片、警方執行逮捕勤務之對話譯文各1份、扣押物照片8張在卷可稽（偵卷第7、16至17、32至45、24至25、64頁）；又扣案白色透明晶體，共計4包，經送臺北市政府警察局以氣相層析/質譜分析法鑑定，總毛重4.75公克，總淨重3.95公克，隨機選取3包，予以編號379-1至379-3，各取0.01公克化驗，總淨重餘3.92公克，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分等情，亦有臺北市政府警察局
104年北市鑑毒字第379號鑑定書1份在卷可考（偵卷第79頁），足認王健杰前開不利於己之自白與事實相符，可以採信。
二、按甲基安非他命為法定第二級毒品，不得交易流通，自無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償交付他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價交付他人時，仍屬販賣行為。查王健杰於警詢時自承：可自本件交易獲取2000元報酬等語（偵卷第10頁反面）；於偵查時復確認將有獲利等語（偵卷第89頁），參以其自承：曾施用第二級毒品甲基安非他命等語（偵卷第11頁），足見王健杰對於第二級毒品甲基安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律就此設有重典處罰之情，當知之甚稔。執此以觀，王健杰自甘承受重典，於前揭時、地與佯裝購買第二級毒品甲基安非他命之員警聯繫上開交易毒品事宜後，復前去交付毒品，且無跡證可認係按同一價量委買或轉售，則王健杰無憚刑責，與佯裝購毒之員警交易毒品，應有從中賺取差價牟利之營利意圖及事實，灼然甚明。準此，本件事證明確，王健杰上揭犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑及上訴駁回之理由：
一、論罪科刑部分：
（一）按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，且因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯（最高法院10
1年度臺上字第3253號、第4498號判決意旨參照），是臺北市政府警察局大同分局員警固無向王健杰與「娜」購買第二級毒品甲基安非他命之真意，然揆諸前揭說明，王健杰主觀上原即有販賣第二級毒品甲基安非他命之意，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，是其所為係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。
（二）王健杰販賣第二級毒品未遂前，意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）王健杰就上揭販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，與「娜」間，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。
（四）王健杰已著手販賣第二級毒品甲基安非他命行為之實行，然因買方即臺北市政府警察局大同分局員警並無購買毒品之真意而不遂，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
（五）王健杰對其所犯販賣第二級毒品之犯行，於偵查、原審及本院審判中均自白犯罪，爰依毒品危害防制條例第17條第
2項規定減輕其刑，並依法遞減之。
（六）另按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源」，係指供出與其所犯同條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪有關之本案毒品來源而言，若被告所犯與其所供出之毒品來源無關，自無上開規定減輕或免除其刑之適用（最高法院102年度臺上字第4439號判決意旨參照）。
查王健杰雖於警詢時曾供出其毒品來源為「 黃彥翔 」之人，嗣由檢警偵辦黃彥翔施用毒品之犯行，有新北市政府警察局中和第一分局104年12月18日新北警中一刑字第0000000000號、105年3月15日新北警中一刑字第0000000000號函各1份及附件、本院被告前案紀錄表（黃彥翔）、本院公務電話查詢紀錄表在卷可參（原審卷第90至109頁，本院卷第39至69、77頁）。然「黃彥翔」並非「娜」本人，亦非本案販賣毒品之來源一情，業經王健杰於原審審理時供述在卷（原審卷第114頁反面）。揆諸前揭說明，自不得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
二、上訴駁回之理由：
（一）原審以王健杰犯罪明確，因予論罪科刑，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第
1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項規定，並審酌：王健杰與「娜」共同販賣第二級毒品甲基安非他命，足以助長吸毒歪風，並戕害他人身心，行為顯屬非是，兼衡其販賣毒品之次數僅有1次，尚屬未遂，併斟酌其自陳為高職畢業之智識程度、家庭經濟勉持之生活狀況（偵卷第8頁），及其素行、犯罪之動機、目的、手段、所生危害、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑1年10月；復說明扣案第二級毒品甲基安非他命4包（驗餘淨重共3.92公克），除取樣鑑驗已用罄部分，失其違禁物之性質而毋庸沒收外，餘均為本案查獲之第二級毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。至裝放上開毒品之包裝袋4只，與毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應均視同毒品而一併宣告沒收銷燬。又扣案行動電話1具（內含門號0000000000號通話晶片卡1枚），係王健杰本案販賣毒品未遂犯行所用之物，且為王健杰申辦所有，業經王健杰坦認在卷（原審卷第11
3頁反面），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之。經核原判決認事用法，洵無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。
（二）王健杰提起上訴略以：其到案後，不僅供出所有毒品來源，並多次配合新北市政府警察局中和第一分局至毒品上游所在處進行搜索，可能是新北市政府警察局中和第一分局未及移送其供出之毒品上游，或為持續擴大追查範圍而不便公開偵查進度，致其無法依毒品危害防制條例第17條第
1項規定減刑。為此，請求再次函詢新北市政府警察局中和第一分局，查明對於日前供出及陪同搜索之毒品案件嫌疑人偵辦進度？是否因其供出而查獲毒品上游等語。然查，本院再次函詢新北市政府警察局中和第一分局，經該局檢送王健杰提供毒品上游之相關卷證，有該局105年3月15日新北警中一刑字第0000000000號函及附件在卷可考（本院卷第39至69頁）。雖王健杰供出毒品來源為黃彥翔，仍無適用毒品危害防制條例第17條第1項減刑之理由，業經本院說明如前【參、一、（六）所載】。是王健杰上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中華民國105年5月12日
刑事第十庭審判長法官李麗玲
法官陳坤地法官高玉舜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴怡孜中華民國105年5月13日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。