裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第424號刑事判決
裁判日期：民國105年05月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第424號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告孫志明上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度訴字第917號，中華民國104年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度毒偵字第5056號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
孫志明施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。
事實
一、孫志明曾因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院89年度毒聲字第2759號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經臺灣新北地方法院89年度毒聲字第3474號裁定令入戒治處所強制戒治，經臺灣新北地方法院89年度毒聲字第6232號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於民國90年5月23日保護管束期滿未經撤銷執行完畢，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官90年度戒毒偵字第456號處分書處分不起訴確定。又為後述施用毒品犯行：（一）因施用第一級毒品、連續施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院91年度毒聲字第1440號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年6月18日執行完畢，並經臺灣新北地方法院91年度訴字第1338號判決分別判處有期徒刑8月、6月，並定其應執行之刑為有期徒刑1年確定。（二）另因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院101年度簡字第4807號判決判處有期徒刑4月確定。（三）另因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院101年度審易字第2402號判決判處有期徒刑5月，經本院102年度上易字第722號判決駁回上訴確定；再因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院102年度簡字第1297號判決判處有期徒刑5月，上訴後撤回上訴確定，上開二罪嗣經臺灣新北地方法院102年度聲字第2820號裁定定其應執行之刑為有期徒刑8月，於103年2月17日縮刑期滿執行完畢。
二、孫志明仍不知戒除毒癮，於104年4月14日上午9時20分許為警採尿前回溯26小時內之不詳時間，在不詳地點，以不詳方法施用第一級毒品海洛因1次。嗣因遭列管於104年4月14日上午9時20分許前往新北市政府警察局三峽分局採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應，始查悉上情。
三、案經新北市政府警察局三峽分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告孫志明關於本案之供述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情形，亦未違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認有證據能力。
二、鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用前開規定，刑事訴訟法第206條第1項、第208條第1項前段定有明文。查本判決引用之尿液鑑定報告，性質上為檢察官指揮司法警察囑託鑑定機關執行鑑定職務出具之書面鑑定報告（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函示要旨參照），依刑事訴訟法第159條之立法意旨及同法第206條規定，得為證據。
三、其餘本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據）之證據能力，均據當事人於本院表示同意作為證據及無意見而不予爭執，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得；又卷內之各項文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款顯有不可信而不得作為證據之情形，均認有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實依憑之證據及理由：訊據被告惟矢口否認有施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：其未施用海洛因，其尿液經檢驗後呈嗎啡陽性反應，應係服用感冒藥水所致云云。惟查：
（一）被告因遭列管為毒品人口，於104年4月14日上午9時20分許至新北市政府警察局三峽分局採尿，經送請詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗及以氣相/液相層析質譜儀法確認檢驗結果，呈嗎啡陽性反應（嗎啡檢出濃度375ng/ml）等情，有該公司104年4月29日濫用藥物尿液檢驗報告、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表及列管人口基本資料查詢單附卷可稽（見偵查卷第5至7頁）。又該尿液檢體為被告親自排放封緘一節，亦經被告於檢察官訊問時供述明確（見偵查卷第27頁正背面）。再毒品檢驗如以氣相/液相層析質譜儀分析法做確認，應不會有假陽性反應，又海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，其藥（毒）性高於嗎啡，經吸食或注射入人體，藉由人體代謝系統之新陳代謝，分解成藥（毒）性較低之嗎啡，由尿液排出人體，故於尿液以嗎啡成份檢出。且海洛因經注射入人體後，約百分之80於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應，與其投與方式，投與量、個人體質、採尿時間與檢驗儀器之精密度等諸多因素有關，國外曾有文獻報導，注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝嗎啡之平均可檢出時限約為26小時等情，此為法院職務上已知之事。是被告尿液既經氣相/液相層析質譜分析法檢驗後有嗎啡陽性反應，應可排除假陽性之可能，堪認被告確有於接受採尿前回溯26小時內之某時，施用過第一級毒品海洛因。
（二）被告雖辯稱：其尿液經檢驗後呈嗎啡陽性反應，應係服用感冒藥水所致云云。惟查：
1.新北市政府警察局三峽分局警員於104年4月14日上午9時20分許對被告採尿時，被告自承未於採尿前三日內服用藥物等情甚詳，此見應受尿液檢驗人尿液檢體採集送驗紀錄表內「採尿人員記載事項欄」，就「應受尿液採驗人於前三日內曾否服用藥物？」，勾填：「否」，且經被告簽名確認無誤甚明，有該尿液檢體採集送驗紀錄表在卷可按（見偵查卷第5頁背面），並據被告嗣於104年6月15日警詢時陳明其未於採尿當日先行告知曾經服用感冒藥物等情明確（見偵查卷第4頁）。足見被告於104年4月14日9時20分採尿當時，已供承未於採驗尿液前三日內服用藥物之事。是被告嗣於尿液送驗結果呈嗎啡陽性反應後，始於104年6月15日警詢時改稱：其因感冒曾自行服用女友至金鶯診所就診開立的藥物，後並自行前往該診所就醫云云（見偵查卷第3頁背面），顯係知悉尿液檢驗結果呈嗎啡陽性反應後所為臨訟卸責之詞，不足採信。
2.關於被告所辯服用金鶯診所之感冒藥物，是否導致尿液檢驗結果呈鴉片類陽性反應一節，雖經法務部法醫研究所分別函述：「經檢視來文所附金鶯診所藥品明細收據，COMPOUNDGLYCYRRHI含鴉片酊，在鴉片酊中含嗎啡及可待因成分，該藥品劑量可導致尿液檢驗結果呈可待因或嗎啡陽性反應，若受檢者確實於採尿前服用該藥品，則該受檢者之嗎啡陽性反應可視為醫療用藥所致」、「經檢視來文所附藥品資訊影本得知，受檢者服用之藥品『Liquidbrownmixture』（即甘草止咳水），該藥品含鴉片酊，鴉片酊中含嗎啡及可待因成分，該藥品劑量可導致尿液檢查成可待因及嗎啡陽性反應，若受檢者確實於採尿前服用該藥品，則受檢者之嗎啡陽性反應可視為醫療用藥所致」等情，有該所104年12月4日法醫毒字第00000000000號、105年3月29日法醫毒字第00000000000號函在卷為憑（見原審卷第59頁、本院卷第51頁）。然被告於採尿時既陳明採尿前三日內未曾服用藥物等情甚詳，已如前述，則顯不符合上開法務部法醫研究所函文內所假設「若受檢者確實於採尿前服用藥品甘草止咳水」之前提條件，是上開法務部法醫研究所函示各節，不能執為有利被告之認定，先予說明。
3.另晟德甘草止咳水，經查行政院衛生署藥物許可證資料，內有OpiumTincture成分含有嗎啡及可待因。依據研究，4位受試者服用前述廠牌藥水後，最高單次服用20毫升藥水或連續2天每天3次每次服用15毫升藥水，尿液中嗎啡在超過300ng/ml（陽性閾值）條件時，其濃度為可待因之3倍以下，且嗎啡濃度不致超過4,000ng/ml；而施用海洛因者，尿液中嗎啡濃度則為可待因之3倍以上，此有行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為衛生福利部食品藥物管理署）96年3月23日管檢字第0000000000號函及附件法務部法醫研究所毒物化學組及台北醫學大學藥學研究所「服用複方甘草合劑於尿液中嗎啡及可待因含量分析」報告在卷可憑（見本院卷第52至56頁）。查本件被告於104年4月14日上午9時20分許至新北市政府警察局三峽分局採集尿液後，送請詮昕科技股份有限公司以酵素免疫學分析法初步篩檢，再以氣相/液相層析質譜分析法確認檢驗結果，嗎啡檢出濃度為375ng/ml、可待因未檢出（該公司確認檢驗最低可定量濃度，可待因為45ng/ml），此有該公司104年4月29日濫用藥物尿液檢驗報告在卷可證（見偵查卷第5頁）。是本件被告採驗之尿液中嗎啡濃度遠在可待因之3倍以上，無偽陽性之虞；是被告係施用海洛因而非服用晟德甘草止咳水藥品，致採集之尿液檢體呈嗎啡陽性反應無誤。至前述法務部法醫研究所函示內容，純就服用藥水者為說明，無關閾值比例，無足為有利被告之認定。被告否認施用毒品，辯稱：尿液檢驗結果呈嗎啡陽性反應，係因服用感冒藥水云云，顯與其採尿當時供述未於三日內服用藥物等情不合，而屬卸責之詞，無足採信。
（三）按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日起施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯者」，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯者」，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為其自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度台非字第59號、第65號判決意旨及最高法院95年第7次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告前因施用毒品案件，經強制戒治執行完畢後5年內，陸續再犯施用毒品罪等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。是被告再犯本件施用第一級毒品罪，依照前揭說明，不合於毒品危害防制條例第20條第3項所定「五年後再犯」之情形，應依同條例第10條第1項規定追訴處罰。
（四）綜上所述，本件事證明確，被告施用第一級毒品之犯行堪以認定。
二、法律適用：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告前因犯罪受事實欄所示論罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後5年內，再故意犯本件法定本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、撤銷原判決改判之理由：原審為被告無罪之諭知，固非無見。然查：被告經警採集送驗呈嗎啡陽性反應之尿液，應係被告施用第一級毒品海洛因所致無訛。被告迄採尿檢驗結果呈嗎啡陽性反應，始翻異前詞，改稱採尿前曾服用感冒藥水云云，無足採信；至法務部法醫研究所函示受檢者採尿前服用「甘草止咳水」可導致尿液檢體呈嗎啡陽性反應等節，係以採尿者確服用該藥水為前提，然被告事後改稱：採尿前曾服用前述藥水云云，既無可採，如前所述，自不足為有利被告之認定。原審未予詳查，遽為無罪之諭知，尚有未洽，檢察官上訴指摘原判決諭知無罪不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
四、科刑：爰審酌被告前因施用毒品犯罪經觀察、勒戒及強制戒治後，再經法院多次就其施用毒品犯行判決處刑，仍未知悔改，再為本件施用第一級毒品犯行，惟念及施用毒品究屬戕害自身健康之犯罪，兼衡其高職畢業之智識程度、從事倉管備料工作、月入約新臺幣三萬元左右、及育有子女之生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國105年5月12日
刑事第十八庭審判長法官梁宏哲
法官何俏美法官朱瑞娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官程欣怡中華民國105年5月12日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。