裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院109年上字第6號民事判決
裁判日期：民國109年09月22日
裁判案由：遷讓房屋等
臺灣高等法院花蓮分院民事判決109年度上字第6號上訴人 鍾仕軒 訴訟代理人 傅爾洵 律師被上訴人 侯星宇 訴訟代理人 吳漢成 律師訴訟代理人 侯明壯 上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國108年12月19日臺灣臺東地方法院108年度訴字第141號第一審判決提起上訴，本院於109年8月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但請求之基礎事實同一或不甚礙被告防禦或訴訟終結者，不在此限。當事人在第二審亦不得提出新攻擊或防禦方法。但若係對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，或如不許其提出顯失公平者，亦得提出新攻擊或防禦方法，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、7款、第447條第1項第4、6款規定甚明。本件上訴人即原告（下稱上訴人）鍾仕軒於原審依民法第767條第1項及第179條規定請求被上訴人即被告（下稱被上訴人）侯星宇返還坐落臺東市○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）及其上門牌號碼臺東市○○街○○號整棟房屋（下稱系爭房屋），並給付相當於租金之不當得利。上訴人上訴後主張系爭土地部分依民法第767條規定請求，系爭建物部分則類推適用民法第767條或依民法第179條不當得利之規定請求返還。被上訴人表示不同意上訴人於第二審所提出之新攻擊防禦方法及追加。惟本件上訴人請求之基礎事實同一，且僅係就法律適用提出抗辯，應認係補充於第一審所提之攻擊防禦方法，依前揭規定，應許其為之。
二、上訴人於原審起訴請求被上訴人應遷讓返還系爭房地及給付上訴人新台幣（下同）285,000元、利息，並自108年9月1日起至返還系爭房地之日止，按月給付上訴人6,000元。原審判決被上訴人應給付上訴人94,984元及自108年9月23日起至清償日止之利息及自108年9月1日起至返還系爭土地止，按月給付2,101元，駁回上訴人其餘之訴，被上訴人並未提起上訴或附帶上訴，故就前開判決應給付不當得利金額部分已確定，非本院審理範圍，先予敘明。
貳、實體部分
一、上訴人於原審起訴主張略以：
（一）系爭土地及其上未辦保存登記之系爭房屋（合稱系爭房地）為訴外人 黃玉華 向訴外人 侯鴻裕 買受，並約定將所有權直接登記於上訴人，有買賣契約書為憑，故現為上訴人所有，又系爭房屋之納稅義務人已變更為上訴人，故上訴人對於系爭房屋有完整之事實上處分權，而遭被上訴人無權占有，上訴人依民法第767條第1項規定，請求被上訴人遷讓返還系爭房地，並請求自上訴人民國104年9月16日買受取得系爭房地之日起至返還系爭房地之日止，使用系爭房地相當於租金每月6,000元之不當得利。
（二）聲明：被上訴人應遷讓返還系爭房地。被上訴人應給付上訴人285,000元（自上訴人104年9月16日買受取得系爭房地之日起至108年8月31日止之不當得利），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人應自108年9月1日起至返還系爭房地之日止，按月給付上訴人6,000元，暨以供擔保為條件之假執行宣告。
二、被上訴人於原審抗辯略以：訴外人侯鴻裕非系爭房屋所有權人，無權處分系爭房屋，系爭房屋未辦理保存登記，上訴人無從取得其所有權，故上訴人尚未能證明其為系爭房屋之所有權人。又系爭房屋有部分並非坐落於系爭土地之範圍，系爭房屋水電均由被上訴人繳納，且被上訴人於79年已設戶籍於系爭房屋，訴外人侯鴻裕則未曾設籍於系爭房屋。聲明：
上訴人之訴駁回，暨以供擔保為條件免為假執行之宣告。
三、原審判決認上訴人主張依民法第767條規定請求返還系爭土地為有理由，因被上訴人占有使用系爭土地，受有利益而無法律上原因，故請求被上訴人給付相當於租金之不當得利94,984元，及自起訴狀繕本送達翌日即108年9月23日起至清償日止之法定利息、自108年9月1日起至返還系爭土地之日止按月給付2,101元為有理由；但無從對未辦保存登記之系爭房屋主張物上請求權，故此部分請求駁回。上訴人對其敗訴部分不服提起上訴，除援引原審所提主張及陳述外，於本院補陳略以：
（一）上訴人於原審依民法第767條第1項規定起訴請求被上訴人應遷讓並返還系爭房地予上訴人，並依不當得利之法律關係請求被上訴人給付自上訴人於104年9月16日買受取得時起迄至108年8月31日止，相當於租金之不當得利計285,000元，及自108年9月份起至被上訴人遷讓返還該房地之日止，按月於每月10日前給付上訴人6,000元。現就「請求被上訴人應遷讓並返還臺東市○○段○○○○號土地及其上門牌號碼臺東市○○街○○號整棟房屋全部」部分，依據民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款之規定，追加類推適用民法第767條及第179條之規定請求。
（二）上訴人因買賣取得系爭土地上未辦保存登記建物，即系爭房屋之事實上處分權：
１、按納稅義務人應於房屋變更使用、移轉之日起30日內檢附有關文件，向當地主管稽徵機關申報房屋稅籍有關事項及使用情形，房屋稅條例第7條定有明文；另依契稅條例第2條規定，不動產之買賣、承典、交換、贈與、分割或因占有而取得所有權，均應申報繳納契稅。故不動產之建物不論其為合法房屋、抑或是未合法房屋（未辦保存登記之建物）均屬契稅課徵範圍。又契稅條例第16條明定，納稅義務人應於不動產之買賣、承典、交換、贈與、分割契約成立之日起，或因占有而依法申請為所有人之日起30日內，填具契稅申報書表，檢附公定格式契約書及有關文件，向當地地方稅捐稽徵機關申報契稅。且未辦建物所有權第一次登記之房屋買賣、交換、贈與、分割、應由雙方當事人共同申報，須俟報繳契稅後，房屋稅納稅義務人始得以變更為買受人名義。則房屋稅籍登記固僅係為稅務行政之目的而為辦理，惟衡諸社會一般常情，苟非確有發生房屋權利變動之情形，當事人當無以房屋權利變動之事實辦理稅籍變更登記之理，是房屋所有人於房屋變更使用及移轉時既應依上開規定申報，則房屋稅藉及其納稅義務人申報變動之情形，苟尚有其他相關房屋交易或轉讓之佐證，自非不得為房屋有變動及移轉事實之證明方法之一。
２、系爭房屋係於72年8月間自門牌臺東市○○里○○○路○○○巷○○號改編而來，詳見門牌證明書，該房屋係未辦保存登記之建物，其稅籍編號為「0000000000」（一審卷第11頁），該稅籍編號之納稅義務人原為訴外人 侯友利 ，再由訴外人侯鴻裕繼承取得，有訴外人侯友利之繼承系統表、遺產分割協議書及辦理繼承後納稅義務人登記為訴外人侯鴻裕之房屋稅籍證明書附卷可稽。
３、嗣上訴人之母黃玉華，以買賣為原因，向因繼承而取得系爭房屋事實上處分權之訴外人侯鴻裕，買受該未辦保存登記房屋後，已取得系爭未辦保存登記房屋之事實上處分權，並將該事實上處分權直接讓與上訴人，且已依法由上訴人完成變更登記為該建物房屋稅之納稅義務人，此有「不動產買賣契約書」及變更後之「房屋稅籍證明書」（一審卷第50至57頁、第11頁）在卷可稽，足認上訴人已受讓取得該未辦保存登記建物之事實上處分權，上訴人對系爭房屋當有事實上處分權甚明。
４、未辦理保存登記建物之買賣，實屬社會交易常見之型態，即使無從辦理所有權移轉登記，但稅籍登記資料仍可作為房屋變動及移轉事實之證明，況實務上就未能辦理保存登記之建物，亦多以變更稅籍之方式讓與其事實上處分權，故於無相反之事證足以推翻稅籍登記之真實性時，則以此稅籍登記之間接事實推論其產權之歸屬，應合乎事理常情。系爭房屋所為之買賣讓與，雖因未辦保存登記而無法辦理所有權移轉登記，然既已變更納稅義務人登記為上訴人名義，應認上訴人已取得系爭房屋之事實上處分權。
（三）上訴人本於系爭土地所有權人，及其上未辦保存登記之系爭房屋事實上處分權人地位，系爭土地部分依民法第767條，未辦保存登記之系爭房屋部分，類推適用民法第767條或第179條之規定，擇一請求被上訴人遷讓返還系爭房地：
１、系爭土地係上訴人於104年11月24日以買賣為原因，登記取得該土地之所有權（一審卷第10頁），被上訴人無合法正當權源而占有使用該土地之全部迄今，上訴人自得依民法第767條第1項之規定，請求被上訴人返還之。
２、上訴人亦已由訴外人即上訴人之母黃玉華（即買受人）處，取得未辦保存登記系爭房屋之事實上處分權，並依法變更登記為系爭房屋之納稅義務人（一審卷第11頁），對系爭房屋有事實上處分權（詳如上述），依據民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定，追加類推適用民法第767條或依民法第179條之規定，擇一請求遷讓返還：
⑴追加類推適用民法第767條部分：
①按未辦保存登記之建物係由原始起造人取得所有權，系
爭建物之轉讓，雖因未辦保存登記致不能辦理所有權移轉登記，該建物所有權不能發生讓與之效力，但受讓人與讓與人間非不得約定將系爭建物之事實上處分權讓與受讓人（最高法院74年台上字笫1317號判決要旨參照）。又未辦登記建物因無法辦理所有權移轉登記，而得以事實上處分權讓與，受讓人所取得之事實上處分權，較之所有權人之權能，實屬無異（最高法院99年度台上字第1723號判決意旨參照）。
②次按，不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及
變更者，非經登記，不生效力，民法第758條第1項定有明文。而未辦保存登記之建物，因不能移轉登記致不能為不動產所有權之讓與，但並非不得為交易、讓與之標的；在該建物之受讓人與讓與人間，如無相反之約定，應認讓與人已將該建物之事實上處分權讓與受讓人（最高法院103年度台上字笫609號判決、67年第2次民事庭庭長會議決定意旨參照）。又按違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記，而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人。而未辦保存登記建物雖因無法辦理所有權移轉登記，僅得以事實上處分權為讓與，然受讓人所取得之事實上處分權，與所有權人之權能，實屬無異（最高法院102年度台上字第580號判決意旨參照）。
③再按，依目前司法實務見解，對事實上處分權應受保障
之程度，亦有認為與所有權無異者，此從最高法院99年度台上字第1723號民事裁判意旨認為：「民法第425條之1規定『土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449條第1項規定之限制』，雖以『所有權讓與』為明文，然未辦登記建物因無法辦理所有權移轉登記，而僅得以事實上處分權讓與，受讓人所取得之事實上處分權，較之所有權人之權能，實屬無異，依上開法條立法意旨，所謂『所有權讓與』，解釋上應包括就無法辦理所有權登記之土地或建物受讓事實上處分權之情形，始符法意。」等語可知，未辦理保存登記建物之事實上處分權仍賦予與不動產所有權相同之保護。再觀之最高法院104年度台上字第1390號裁定，同認倘具有事實上處分權之地位，得類推適用民法第767條之規定。
④依當前社會情況，未辦保存登記建築物之讓與，讓與人
與受讓人均係將該未辦保存登記建築物所屬權利完全讓與，而無於轉讓時將其所有權保留者，固縱認未辦保存登記建築物之受讓人非取得所有權（因無法辦理所有權移轉登記，而僅得以事實上處分權讓與），但依一般社會觀念，受讓人取得事實上處分權，較之所有權人之權能，實屬無異。事實上處分權人得就該物為使用、處分、收益，與所有權之權能無異，故對事實上處分權之保護，應等同於不動產所有權之保護，是以民法第767條有關所有權保護之規定，本於同一之利益狀態，價值衡量，於事實上處分權之情形，應類推適用之。而系爭建物遭被上訴人無權占有，致上訴人無法行使占有、使用、收益之權能，自應得類推適用民法第767條之規定為請求，基此，上訴人追加類推適用民法笫767條之規定，請求被上訴人遷讓並返還系爭未辦保存登記之建物。
⑵追加依民法第179條請求遷讓返還部分：
①按民法第179條前段規定，無法律上之原因而受利益，
致他人受損害者，應返還其利益。是否該當上述不當得利之成立要件，應以「權益歸屬」為判斷標準，亦即倘欠缺法律上原因，而違反權益歸屬對象取得其利益者，即應對該對象成立不當得利。又未為所有權登記之建物之占有利益，應歸屬於享有事實上處分權之人，第三人未經事實上處分權人同意而占有該建物，受有占有之利益，致事實上處分權人受有損害，且無法律上原因時，該事實上處分權人自得依民法笫179條規定，請求返還其占有（最高法院106年度台上字第187號判決意旨、臺灣高等法院108年上易字第89號民事判決參照，上證6、7）。
②上訴人為系爭房屋之事實上處分權人，已詳如上述，然
未見被上訴人就系爭房屋有合法占有之正當權源提出任何證明，被上訴人占有系爭房屋，受有占有之利益，致上訴人受有損害，且無法律上原因，上訴人亦得依民法第179條之規定為請求，基此，上訴人追加民法第179條之規定，請求被上訴人遷讓並返還系爭未辦保存登記房屋。
３、綜上，上訴人本於系爭土地所有權人，及未辦保存登記房屋之事實上處分權人之地位，土地部分依民法第767條，未辦保存登記房屋部分，類推適用民法第767條或依民法第179條之規定，擇一請求被上訴人遷讓返還系爭房地。
（四）台東市○○段000、000-0-000-0、000-0、000、000-0、
000、000、000-0地號土地，原均為訴外人 侯有利 所有：
１、台東市○○段○○○○○○○○○○號土地，重測前為台東市○○段○○○○○○○號，而南清段000-0、000-0地號土地係分別自
000、000-0地號分割而出，除有卷附謄本可參外，另有重測前台東市○○段○○○○○○○號土地之手抄舊謄本（上證8）可稽。
２、台東市○○段○○○○號土地，重測前為台東市○○段○○○○○○○號，南清段000-0地號土地係自000地號分割而出，除有卷附謄本可參外，另有重測前台東市○○段000000地號土地之手抄舊謄本（上證9）可稽。
３、台東市○○段○○○○號土地，重測前為台東市○○段○○○○○○○號，除有卷附謄本可參外，另有重測前台東市○○段○○○○○○○號土地之手抄舊謄本（上證10）可稽。
４、台東市○○段○○○○號土地，重測前為台東市○○段○○○○○○○號，而南清段000-0地號土地係自000地號分割而出，除有卷附謄本可參外，另有重測前台東市○○段000000地號土地之手抄舊謄本（上證11）可稽。
５、重測前台東市○○段○○○○○○○號（現為台東市○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○號）、000-00地號（現為台東市○○段○○○○○○○○○○號）、000-00地號（現為台東市○○段○○○○號），均係自重測前台東市○○段000-00地琥（現為台東市○○段○○○○號）土地分割而出；而000-00地號土地，則再分割增加000-00地號（現為台東市○○段○○○○○○○○○○號）土地，依據重測前台東市○○段○○○○○○○號土地之手抄謄本所載（上證12），訴外人侯友利自41年10月30日即登記為所有權人。
６、再者：⑴重測前台東市○○段○○○○○○○號（現為台東市○○段○○○
○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號）土地，係訴外人侯友利於72年8月26日以贈與為原因，移轉所有權登記予訴外人 侯秋龍 （上證8）。
⑵重測前台東市○○段○○○○○○○號（現為台東市○○段○○○
○○○○○○○號）土地，係訴外人侯友利於74年5月17日以贈與為原因，移轉所有權登記予訴外人 侯明正 （上證9）。⑶重測前台東市○○段○○○○○○○號（現為台東市○○段○○○
○號）土地，係訴外人侯友利於74年9月12日以贈與為原因，移轉所有權登記予訴外人侯鴻裕（上證10）。
⑷重測前台東市○○段○○○○○○○號（現為台東市○○段○○○
○○○○○○○號）土地，係訴外人侯友利於74年5月6日以買賣為原因，移轉所有權登記予訴外人 侯志振 （上證11）。
７、綜上，重測前台東市○○段○○○○○○○號（現為台東市○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號）、000-00地號（現為台東市○○段○○○○○○○○○○號）、000-00地號（現為台東市○○段○○○○號）、000-00地號（現為台東市○○段○○○○○○○○○○號）土地，訴外人侯友利自41年10月30日即登記為所有權人（參見上證12），迄至分別於72、74年間，始以贈與或買賣為原因為移轉所有權登記予他人。
（五）觀之卷附臺東縣稅務局109年4月15日東稅房字第1090003070號函覆鈞院所附資料，其中之房屋稅籍登記表可知，門牌「臺東縣○○市○○里○○鄰○○○路○○○巷○○號」（72年8月間改編為「臺東縣○○市○○里○○鄰○○街○○號」）、稅籍編號「00000000000」號之建物，係於51年2月間建築完成，且係由訴外人侯友利設立稅籍，嗣由訴外人侯鴻裕繼承取得。依卷附訴外人侯友利之繼承系統表（臺東縣稅務局函覆鈞院之資料）所載，訴外人侯友利係8年0月00日出生、99年6月16日死亡，而重測前台東市○○段○○○○○○○號（現為台東市○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號）、000-00地號（現為台東市○○段○○○○○○○○○○號）、000-00地號（現為台東市○○段○○○○號）、000-00地號（現為台東市○○段○○○○○○○○○○號）土地，訴外人侯友利於41年10月30日登記為所有權人（上證12）時為33歲之中壯年，另門牌「臺東縣○○市○○里○○鄰○○○路○○○巷○○號，建物於51年2月間建築完成，斯時訴外人侯友利為43歲之中壯年，且系爭建物最初即係由訴外人侯友利設立稅籍等情觀之，當有能力興建系爭房屋。
（六）綜上，依卷附臺東縣稅務局109年4月15日東稅房字第1090003070號函覆鈞院所附資料觀之，系爭門牌「臺東縣臺東市○○里○○鄰○○街○○號」（即改編前之臺東縣○○市○○里○○鄰○○○路○○○巷○○號）之建物，既係由訴外人侯友利初設稅籍而為房屋稅之納稅義務人，而該建物所坐落之土地，於房屋建築完成及初設稅籍時，皆係登記於訴外人侯友利名下，而為土地所有權人，前己敘明，則系爭房地不論係土地所有權登記或房屋稅籍登記，皆為訴外人侯友利，則訴外人侯友利當擁有系爭建物之所有權或事實上處分權無疑。而訴外人侯友利往生後，訴外人侯鴻裕依繼承之原因，取得系爭未辦保存登記建物之事實上處分權，有侯友利之繼承系統表、遺產分割協議書，及辦理繼承後納稅義務人登記為侯鴻裕之房屋稅籍證明書可稽，因此，足證本案上訴人再受讓系爭房屋而擁有事實上處分權。
（七）末查，租金之計算，尚需斟酌基地之位置、工商繁榮程度，以為決定。系爭房地坐落之處，周圍交通便利，生活機能良好，且該土地為住宅區之建築用地，參照當地附近周邊租金行情，請求每月相當於租金之不當得利以6,000元計算，基此，自上訴人於104年9月16日買受取得時起迄至108年08月31日止，相當於租金之不當得利計285,000元，及自108年9月份起至被上訴人遷讓返還系爭房地之日止，按月於每月10日前給付上訴人6,000元，故除一審判決確定之94,984元及每月2,101元部分外，被上訴人應再給付上訴人「190,016元，及自108年9月23日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」，及「自108年9月1日起，至返還系爭房地之日止，按月於每月10日前應再給付上訴人3,899元。」。計算式：
１、自上訴人於104年9月16日買受取得時起迄至108年8月31日止，相當於租金之不當得利計285,000元：
104年9月份之租金：6,000×15/30=3,000104年10月1日至108年8月31日，計47個月之租金：
6,000×47=282,0003,000+282,000=285,000
２、285,000－94,984=190,016（元）
３、6,000－2,101=3,899（元）
（八）上訴聲明：
１、原判決主文除第一項及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用由被上訴人負擔二分之一部分外，其餘部分廢棄。
２、被上訴人應將坐落臺東市○○段○○○○號土地及其上門牌號碼臺東市○○街○○號整棟房屋全部騰空遷出返還上訴人。
３、被上訴人應再給付上訴人190,016元，及自108年9月23日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
４、被上訴人應自108年9月1日，至履行第二項聲明之日止，按月於每月10日前，應再給付上訴人3,899元。
５、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、被上訴人陳述除與原判決記載相同者予以引用外，補充略以：
（一）上訴人逾時提出攻擊防禦方法，於上訴審程序提出新攻擊防禦方法有違民事訴訟法第447條第1項之規定：
１、上訴人於上訴程序始主張未辦保存登記之建物部分「類推適用」民法第767條、第179條之請求，姑不論無此類推適用之可言，即以其之主張，亦屬新攻擊方法，上訴人自原審即委任具有專門法律知識之律師為訴訟代理人，其於一審審理期間從未主張，迄二審上訴理由始提出此一攻擊方法，顯有違民事訴訟法第447條第1項之規定，不應准許。
２、又其上訴理由稱「追加類推適用民法第767條或依民法第179條之規定擇一請求遷讓返還」，被上訴人表明不同意上訴人此部分之追加。
（二）未辦保存登記之建物，縱得讓與事實上處分權，但並非所有權，無法行使民法第767條之物上請求權，更無類推適用可信：
１、何謂類推適用？簡言之關於某種事項法律應為積極規定，但卻無明文規定，基於同一法律上理由（立法目的），而比附援引（並非法律明定）其他類似法規，其實類推適用就是透過解釋的方式，來彌補法律上的漏洞。
２、事實上處分權並非所有權，而依民法第767條之立法目的以觀，亦未能比附援引，自無從透過解釋方式，以類推適用方式賦予民法物上請求權之基礎。
３、參照最高法院95年度台上字第94號判決指出「對未登記之不動產肯認有事實上處分權，乃係實務上之便宜措施，然事實上處分權究非所有權，能否類推適用所有權之物上請求權之規定，亦非無疑。」亦同此旨。
（三）關於未辦保存登記之建物，取得事實上處分權之人，無法行使民法第767條之物上請求權，原審判決已論述甚明，茲節錄其重點如下：
１、現行法秩序下，由當事人間無法依法律行為讓與未辦保存登記建物之所有權：
⑴民法第758條規定：「不動產物權，依法律行為而取得、
設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力」係針對「所有」不動產之規定，未就違反建築法規而不能登記之不動產另設規定，所以未辦理保存登記或無法辦理保存登記之不動產，依法律文義原旨，即因不能辦理移轉登記，致不能以法律行為讓與其所有權（僅於符合民法第759條規定之情形，發生因法律規定讓與所有權之結果）；且如此之結果，造成「違反法律」之不動產，所受保護低於「合法」之不動產，不違反法律規範下之價值安排。
⑵關於處分不動產物權應經登記之規定，因現行法之登記制
度，拒絕為不合法不動產辦理（保存）登記，對於未辦保存登記之不動產物權，造成交易上重大障礙，為現行法就不合法不動產（與尚未辦理保存登記之不動產）所設之法律上重要之不利益，如果對於無法辦理移轉登記之不動產，先透過事實上處分權之讓與，再經由擴大事實上處分權之內容，使不動產事實上處分權人之權能，幾乎等同於不動產所有權人之權能，將架空民法第758條規定之適用。
２、即使取得違章建築之事實上處分權者，其權能仍與所有權不同：
⑴未辦保存登記之房屋，固可由出資建造者取得所有權，但
當房屋「未辦保存登記以致無法滿足民法第758條規定之要件」而無法為所有權之移轉，若採取由所有權人（出資建造者）將事實上處分權讓與他人之方式，其前後手間「事實上處分權之讓與」，效力已無法與合法建物之前後手間「所有權之代替」之情形等同。
⑵對於法律已有規定安排其法秩序之範圍，不宜再適用事實
上處分權之概念，若不斷擴張事實上處分權之概念，將使事實上處分權與所有權之概念難以區分，如果將事實上處分權概念，持續朝所有權方向理解，將所有權之權能，均（類推）適用於事實上處分權，則事實上處分權將成為「未能依法登記之可移轉之建物所有權」，造成合法登記之建物與未合法登記之建物，有關之權利幾乎同視，但事實上處分權人缺乏法律所要求的各項登記、公示、公信之規範，民法關於物權所安排之法秩序，將因此混淆。因之，就此透過司法法律解釋所創之「事實上處分權」，均是司法實務針對特定之目的所為之解釋（如土地所有權人對違章建築之無權占有人主張拆屋還地時，避免無權占有人以違章建築占用他人土地，故認定無權占有人有事實上處分權之拆除權限，參考最局法院69年度台上字第1204號、91年度台上字第583號民事判決；或為防免他人任意侵擾違章建築，參考如最高法院72年度台上字第1453號民事判決；或為確認相關拆遷補償之受領權利人，參考臺灣士林地方法院104年度訴字第1821號民事判決），惟實務尚未就事實上處分權之內容、要件、範圍、行使方式、暨與其他權利之關聯性等法律關係，為一般性之完整定義，只能自上揭事實上處分權之發展，認為不動產事實上處分權之權能範圍，較不動產所有權之權能範圍狹隘。
⑶基於物權法定原則，事實上處分權之內涵，著重在「事實
」本身，而非「權利」，亦不應在法無規定下創設物權權利，因此，在別無法律規範之情形下，事實上處分權並非強制執行法第15條所規定之「足以排除強制執行之權利」，無法以事實上處分權而依強制執行法第15條規定提起第三人異議之訴，參考最高法院105年度台上字第2376號民事判決：「強制執行法第15條所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言，不包括對於執行標的物有事實上處分權在內。受讓違章建築者，既未取得該物之所有權而僅取得該物之事實上處分權，自無從依上開法條規定提起第三人異議之訴。」。
⑷事實上處分權人乃司法實務為了填補法律條文未有規範之
範圍而創設，取得事實上處分權之人，其在法律上固有一定之效果，但非謂其地位等同或相當於所有權人，是以，事實上處分權只能在法律未規範之範圍內存在，在法律已有條文明確規範之範圍，則無適用事實上處分權之必要，法院在上開實例之外，欲使用事實上處分權時，必須慎重思考該領域是否為法律未規範之範圍。
３、事實上處分權無從據以行使物上請求權：⑴若將事實上處分權定性為物權，將與民法第757條規定「
物權除依法律或習慣外，不得創設」之法律條文文義相違背；事實上處分權係由司法實務因應法律規範之盲點所創設，不是社會中原已存在之習慣，是以事實上處分權不僅不是民法所規定之物權，也非習慣之物權：文獻上有曾將事實上處分權視作習慣物權，後又自行揚棄此見解之情形（ 吳從周 ，〈再訪違章建築一一以法學方法論上「法秩序一致性」原則出發觀察其法律性質與地位〉，《法令月刊》，68卷6期，106年6月，頁102。）司法實務提出事實上處分權之概念時，從未言明其屬物權，若將司法實務創設事實上處分權之過程，理解為依民法第1條「民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。」所建立之法理，與民法之體系較為相符，在此意義下，事實上處分權為民法中之一般權利，而不是物權。
⑵最高法院95年度台上字第94號判決指出「對未登記之不動
產肯認有事實上處分權，乃係實務上之便宜措施，然事實上處分權究非所有權，能否類推適用所有權之物上請求權之規定，亦非無疑。」事實上處分權不具有物權之定性，且民法第767條規定既已將物上請求權限於物權人主張，關於物上請求權行使主體之法秩序已無爭議，即：本於登記、公示、公信等相關規範，賦與物權較諸其他權力更強勢的法律地位。對於法律已有規定安排其法秩序之範圍，不宜再適用事實上處分權之概念，若不斷擴張事實上處分權之概念，將使事實上處分權與所有權之概念難以區分，如果將事實上處分權概念，持續朝所有權方向理解，將所有權之權能，均（類推）適用於事實上處分權，則事實上處分權將好似「未能依法登記之可移轉之建物所有權」，造成合法登記之建物與未合法登記之建物，有關之權利幾乎同視，但事實上處分權人缺乏法律所要求的各項登記、公示、公信之規範，民法關於物權所安排之法秩序，將因此混淆。
⑶最高法院創設事實上處分權，只於法律未規範之範圍內存
在，當事人欲主張之事實上處分權，必須在此範圍內始具有法律上意義。司法實務上受理涉及事實上處分權事件之訴訟，應慎重看待民法第757條物權法定主義之規定，並依循前述最高法院之實例將事實上處分權用以填補法律未規範範圍之意旨，只有在法律條文未能規範之範圍，始適用事實上處分權，在法律已安排法秩序之範圍，不再適用事實上處分權之概念。換言之，事實上處分權其概念本身，並無特定之定義，而係在特定之場合下，因法律未能規範，因應特定之目的而創設，因此當事人提起事實上處分權相關訴訟時，必須在原因事實中表明所主張事實上處分權之目的，諸如為請求拆除而確認事實上處分權、為領取拆遷補償而確認事實上處分權等，不能只將事實上處分權當作違章建築所有權之替換詞。
⑷故物上請求權乃民法賦與所有權及其他物權人之權能，事實上處分權不屬物權，自無從行使物上請求權。
（四）並提出舊式手抄戶籍謄本一份（被上證一），此份戶籍謄本為系爭房屋之設籍資料，可看出在54年3月3日由訴外人 侯周筆 創立新戶，設籍在此。又從系爭房屋照片以觀，至少百年之老式三合院，上訴人稱其取得「事實上處分權」主張權利，姑不論實務上對事實上處分權人並不承認具有行使民法第767條之權限（最高法院95年度台上字第94號判決、另參吳從周，〈再訪違章建築一一以法學方法論上「法秩序一致性」原則出發觀察其法律性質與地位〉，《法令月刊》，68卷6期，106年6月，頁102。），即便就上訴人主張其為事實上處分權人，其欲類推適用民法第767條行使所有權權能，前提要件仍應由其負舉證責任。
（五）又「房屋稅籍為何人」本非所有權或事實上處分權人之表徵。變更房屋稅籍，僅係負有繳納房屋稅之義務，非謂取得所有權或事實上處分權。
（六）關於系爭不動產之分割協議過程：
１、系爭不動產最早由被上訴人之○○父「 侯同 」於日據時期興建草屋，後子女陸續出生，也陸續加蓋三合院院落，子女慢慢長大就在東、西廂房住下，原始起造人應為侯同。又被上訴人之○○、○○即 侯檳 、 侯木己 、侯友利、 侯萬福 等人，於居住期間亦曾對系爭三合院修繕，然此僅為修繕，非謂渠等為原始起造人。
２、○○父侯同後過世後，雖就財產曾為分配，但僅為土地之分配，地上物三合院並未為分配，全部家族成員繼續住在三合院內。三合院所坐落之土地地號因未分割，斯時暫約定登記在○○侯友利名下，俟83年間，○○侯友利才以「贈與」方式將應分割予各兄弟之土地移轉：
⑴南清段第000地號：侯檳。
⑵南清段第000地號：侯友利─侯鴻裕。
⑶南清段第000地號：侯周筆─侯明正。
⑷其他。
３、故系爭三合院房屋並未協議分割，更無約定由訴外人侯友利-侯鴻裕單獨取得事實上處分權之問題。並提出系爭房屋即三合院坐落之地籍圖（被上證二），套繪國土測繪圖資等照片（被上證三）：
⑴被上證二：照片2幀、南清段000地號分割後之地籍圖及空
照圖，可以看出系爭三合院為南清路69號，坐落之土地除000地號外，尚有000-0、000、000等筆土地。
⑵被上證三：國土測繪圖資，更可清楚看到南清路69號三合院坐落多筆土地上。
４、由上開地籍圖可知，系爭房屋即三合院坐落多筆土地，上訴人自訴外人侯鴻裕購得之土地地號為南清段617地號，其上僅有一部分中廳、一部分東、西廂房而已，豈會全部協議分割予訴外人侯鴻裕之父侯友利？且此亦可看出因三合院分予派下子孫居住，故不可能協議分割，只能現況保存各自居住。
（七）關於系爭房屋坐落之土地，其中000地號以「買賣」方式出售予訴外人侯志振之經過：
１、經詢問家中長輩，○○父侯同在最早蓋屋時，因為子女尚不多，房子是「土角厝」（四面圍踏是土角石切成的），後來也因颱風等因素，加上子女陸續出生，有時塌了一面牆就修繕該面牆，其間陸續擴建一面廂房，數十年之後到目前看到的磚牆三合院。
２、而○○父侯同之子女眾多，長男就是被上訴人之大○○侯檳於結婚後數年，也因為子女比較多，系爭房屋還沒擴建，就先行分家搬到南清路67號，如此數十年下來在系爭房屋繼續居住未分家者，有三○○侯友利、六○○侯萬福、○○侯周筆。
３、所以當74年間就土地分割時，房屋仍由未分家之三○○侯友利、六○○侯萬福、○○侯周筆家人繼續在現址居住。土地本來只由這三戶分配，但是因為台灣人傳統習俗有長男、○○繼承的問題，就○○父侯同以下，大○○侯檳之子侯志振即○○，故三○○認應該分配一部分土地予○○，但又因大○○早就分家了，分家時已先分了家產，所以再讓侯志振以一點點意思之金額改以「買賣」方式分配系爭000地號予○○侯志振。
（八）答辯聲明：
１、上訴駁回。
２、訴訟費用由上訴人負擔。
五、本院判斷
（一）本件上訴人起訴主張被上訴人無權占有系爭房地而請求遷讓返還及不當得利，被上訴人對現占有系爭房地之事實不爭執，但否認上訴人之主張，抗辯系爭房屋為祖產，其有權使用，上訴人無權取得等語。故本件爭點為上訴人對系爭房地是否有物上請求權或類似物上請求權之權利或不當得利。以下分敘之。
（二）按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準用之。」為民法第767條關於物上請求權之規定。
上訴人主張其為系爭土地之所有人，業經其提出於104年11月24日以104年9月16日之買賣為原因，登記取得系爭土地之所有權，有系爭土地登記第一類謄本影本在卷可參（原審卷第10頁），足認上訴人確自104年11月24日起，已為系爭土地之所有權人。
（三）上訴人再主張其為系爭房屋之所有人，並提出「不動產買賣契約書」及變更後之臺東縣稅務局房屋稅籍證明書（原審卷第50-57、11頁）為憑，被上訴人則以系爭房屋為未辦保存登記之建物，係訴外人侯同原始起造，為其遺產，而訴外人侯同之繼承人並未對系爭房屋分配，僅有約定各房之居住位置，被上訴人自79年即設籍於該處，訴外人侯鴻裕並無權處分系爭房屋，故上訴人無從自其前手即訴外人侯友利之繼承人侯鴻裕取得系爭房屋之事實上處分權，並以系爭房屋有部分並非坐落於系爭土地範圍為證，認上訴人並未能證明其為系爭房屋之所有權人等語為辯。故本院應審酌上訴人是否因買賣而取得系爭房屋之事實上處分權？即系爭房屋可否轉讓後由上訴人取得所有權或事實上處分權？被上訴人占有系爭房地有無理由？經查：
１、被上訴人抗辯系爭房屋原始起造人為訴外人侯同，且並未辦理繼承分割，訴外人侯鴻裕並無權處分系爭房屋云云，經本院命被上訴人陳報其所稱系爭房屋之原始起造人資料，被上訴人僅陳稱系爭房屋最早由被上訴人之○○父「侯同」於日據時期興建草屋，並陸續加蓋三合院，故原始起造人應為侯同，嗣後雖曾修繕，惟原始起造人仍為侯同，侯同過世後，除系爭房屋外，已就其他財產為分配等語，此業經上訴人否認在卷。參以兩造所提設籍資料，難認被上訴人主張之訴外人侯同當時興建之草屋或其後之修繕與系爭房屋係同一建物，故被上訴人並未能提出證據證明原始起造人為侯同之資料，其抗辯系爭房屋之原始起造人為侯同部分尚非可信。
２、惟房屋稅之納稅義務人，並非必為房屋所有人，繳納房屋稅之收據，亦非即為房屋所有權之證明。稅捐機關就房屋所為稅籍資料納稅義務人之記載，純為便利課稅而設，與所有權之取得無關（最高法院108年台上字第126號判決參照）。故上訴人以已變更為系爭房屋納稅義務人證明已取得系爭房屋所有權或事實上處分權之主張，核之前揭說明，亦尚屬無據。
３、按民法第758條規定：「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力」係針對「所有」不動產之規定，未就違反建築法規而不能登記之不動產另設規定，是以未辦理保存登記或無法辦理保存登記之不動產，依法律文義，即因不能辦理移轉登記，致不能以法律行為讓與其所有權（僅於符合民法第759條規定之情形，發生因法律規定讓與所有權之結果）。系爭房屋既無法登記取得所有權，自非法律上所認定之物權，實難類推適用民法第767條規定排除侵害（最高法院103年台上字第2241號判決參照），故上訴人主張類推適用民法第767條規定應屬無據。
４、且未辦保存登記之建物，因欠缺行政管理之規定，無法向地政機關辦理第一次所有權登記，實務上雖認尚非不得以之為交易之標的而讓與其事實上處分權，由讓與人負有交付其物於受讓人之義務，受讓人因受領交付而取得事實上處分權之情形（最高法院102年度台上字第1472號、108年度台上字第1210號判決參照），然讓與人若未曾交付其物予受讓人，受讓人自難主張已取得事實上處分權甚明。系爭房屋雖為上訴人之母即訴外人黃玉華向其前手即繼承系爭房屋之訴外人侯鴻裕買受，然所買受之權利如上開所述並非物權（應僅係債權），而系爭房屋自始即為被上訴人占有中，此業經被上訴人陳稱在卷，並有所提79年間之設籍資料附卷可查，堪信為實在，則上訴人並未能舉證證明系爭房屋於簽訂買賣契約後曾交付上訴人或其前手即訴外人黃玉華領受，即未能提出證據證明上訴人已因受領其前手之交付而取得系爭房屋之事實上處分權。則上訴人實際既未取得系爭房屋之事實上處分權，縱有變更稅籍資料，亦未能依此證明對系爭房屋已取得事實上處分權。故上訴人縱可向訴外人即其交易對象侯鴻裕主張權利，然並無法對占有系爭房屋（上有權源詳後敘）之被上訴人主張權利甚明。故依前開所述，足認上訴人尚未能證明已因受讓取得系爭未辦保存登記房屋之事實上處分權，其主張自無可採。
５、又分管契約，乃共有人以維持共有關係為目的，就共有物劃定範圍，各自占用共有物之特定部分而為管理之契約。該分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，故亦得認有默示分管契約之存在（最高法院109年台上字第1668號判決參照）。被上訴人抗辯系爭房地為祖產，此參以上訴人所提除系爭土地外，台東市○○段00
0、000-0、000-0、000-0、000、000-0、000、000-0地號等土地，原均同為訴外人侯友利自41年10月30日即登記為所有權人，而現台東市○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地，由訴外人侯友利於72年8月26日以贈與為原因，移轉所有權登記予訴外人侯秋龍；台東市○○段○○○○○○○○○○號土地，訴外人侯友利於74年5月17日以贈與為原因，移轉所有權登記予訴外人侯明正；系爭土地係訴外人侯友利於74年9月12日以贈與為原因，移轉所有權登記予訴外人侯鴻裕；台東市○○段○○○○○○○○○○號土地，訴外人侯友利於74年5月6日以買賣為原因，移轉所有權登記予訴外人侯志振等，亦有上訴人所提前揭土地之手抄舊謄本可稽（本院卷第117-167、251-276頁），參以包含系爭土地之前開多筆土地雖原均登記於訴外人侯友利名下，惟其後訴外人侯友利於72、74年間分別以贈與為原因登記予同為訴外人侯同之孫輩（參本院卷第105頁之侯同繼承系爭表），依常理可推知，前開土地原應係訴外人侯同所有，僅先登記於其子即訴外人侯友利名下，其後於訴外人侯同死亡後業已陸續移轉登記完畢。再參以系爭房屋坐落之土地並非僅系爭土地，尚包括先前訴外人侯友利名下已析分與其他繼承人之土地，此並有國土測繪圖資、空照圖及照片等附卷可稽（本院卷第221-231頁），且被上訴人於79年間已於系爭房屋設立戶籍，則被上訴人雖不能證明系爭房屋為訴外人侯同原始起造，然參以系爭土地等原係訴外人侯同所有，僅登記於訴外人侯友利名下，是訴外人侯同之繼承人於包含系爭土地範圍內興建房屋，核以被上訴人所提系爭房地坐落之地籍圖、套繪國土測繪圖資及照片等資料，尚屬相符，且被上訴人居住於其上，既已歷有年所，則其辯稱係祖產等語，參以前開所述，尚堪採信。且不論事後對系爭房屋部分有無分產，可推知當時應對系爭房屋有分管之協議，被上訴人占有系爭房地尚難認係無法律上原因，故上訴人主張不當得利云云，亦非有據。
（四）按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額。民法第179條、第181條但書規定甚明。上訴人於本院再請求自104年9月16日買受取得時起迄至108年8月31日止，相當於租金之不當得利計被上訴人應再給付上訴人190,016元，及自108年9月23日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。被上訴人應自108年9月1日，至履行第二項聲明之日止，按月於每月10日前，應再給付上訴人3,899元，參以前開所述，上訴人之主張尚非可採，此部分應予駁回。而上訴人雖為系爭土地之所有權人，惟依前開所述被上訴人係因有分管協議而使用系爭土地，則上訴人請求返還土地部分，亦無所據。
六、綜上所述，本件上訴人依民法第767條及類推適用民法第767條、第179條規定，請求被上訴人返還系爭房地，所提證據尚無法認定對系爭房屋取得事實上處分權，其主張類推適用民法第767條或第179條規定主張權利，尚無依據。原審以上訴人無從依系爭房屋之事實上處分權對被上訴人主張物上請求權，而為上訴人敗訴判決，然被上訴人以系爭房屋占有使用系爭土地，受有利益而無法律上原因，上訴人為系爭土地所有權人，得請求被上訴人給付相當於租金之不當得利，而駁回返還系爭房地之請求，所持理由雖與本院前開認定尚有不同，惟結論並無二致，上訴意旨聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法、陳述及所提未經援用之證據，經審酌後認與本件判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國109年9月22日
民事庭審判長法官邱志平
法官林碧玲
法官王紋瑩以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國109年9月22日
書記官徐文彬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。