裁判字號：臺灣臺中地方法院100年簡上字第96號民事判決
裁判日期：民國100年12月16日
裁判案由：返還押金等
臺灣臺中地方法院民事判決100年度簡上字第96號上訴人 陳雪芬 訴訟代理人 蕭慶鈴 律師被上訴人 廖林玉梅 訴訟代理人 林本能 律師上列當事人間請求返還押租金等事件，上訴人對於中華民國100年3月1日本院台中簡易庭99年度中簡字第1146號第一審判決提起上訴，本院於100年12月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣貳拾柒萬元，及自民國九十九年五月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用新臺幣壹萬零壹佰肆拾伍元由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠上訴人欲向被上訴人承租其所有坐落門牌號碼台中市○○區
○○○○路○○○號之房屋（下稱系爭房屋），乃於民國98年12月17日與被上訴人簽訂「預定租賃協議書」（下稱系爭協議書），約定每月租金新臺幣（下同）88,000元。惟因被上訴人於此期間仍有意出售系爭房屋，故兩造於上開協議書第
9條約定雙方在98年12月31日前各保有不出租與承租之權利，並免除違約之處罰，原告並當場交付面額5萬元之支票1紙予被告收受（此支票並未兌領）。
㈡98年12月22日被上訴人主動打電話表示決定不賣屋，而要將
系爭房屋出租給上訴人使用，並向上訴人陳稱租金漲為9萬元，約定要上訴人於翌日即98年12月23日先拿3個之租金來簽約，且要求開立當日兌現之即期支票，嗣上訴人於98年12月23日到被上訴人住處，兩造就系爭協議書增訂第10條，第10條將租金更正為9萬元，約定被上訴人應返還前自上訴人處收受之5萬元支票，另由上訴人簽發面額27萬元之支票予被上訴人（該支票翌日即由被上訴人兌領在案），被上訴人需配合於99年1月15日前完成正式之公證租約，否則視同上訴人違約。
㈢上訴人因不諳法律，惟恐前開增訂之第10條約定無法律效力
，乃與被上訴人約定於98年12月30日將租賃契約公證，上訴人於98年12月30日下午前往被上訴人住處，被上訴人本欲出門與上訴人完成公證手續，惟在場訴外人即仲介 張永富 、代書 鄧聯雲 ，或因售屋有利可圖（系爭房屋建坪約400多坪，坐落之土地價值約9千餘萬元，仲介費估計可達300萬元以上），竟極力阻撓被上訴人，不讓被上訴人與上訴人前往公證處公證，且張永富竟向被上訴人陳稱違約金可由買方負擔，鄧聯雲當場即向上訴人要求可否降低違約金金額，惟上訴人表示若上訴人不租的話，已支付之27萬元，亦將遭沒收，故不願降低違約金金額。最後被上訴人惟恐遭罰違約金，便決定將系爭房屋出租予上訴人，於是兩造再增訂第11條，該條約定兩造應於98年12月31日下午3時至公證人處簽訂正式契約，否則第10條所收之金額27萬元，由不訂定契約者賠償或沒收該相當金額。上訴人自得依系爭協議書第11條之約定，請求被上訴人給付違約金27萬元，及依系爭協議書第9條之約定，或民法不當得利之規定，請求被上訴人返還已交付之
27萬元，總計被上訴人應給付54萬元，及法定遲延利息。㈣兩造於98年12月17日簽訂系爭協議書時，雖因系爭協議書第
9條之約定而僅為預約，然於98年12月23日兩造已訂立正式之租賃契約，上訴人並已交付27萬元予被上訴人兌領，無論該27萬元性質為定金或違約金，被上訴人嗣未按期履行，依法均應給付上訴人相當數額之金錢，且相對於土地價值9千餘萬元，違約金僅27萬元，尚難謂高。
㈤原審判決以「…原告依第11條之約定於98年12月31日簽訂正
式租賃契約時，仍需以公司名義及覓得連帶保證人，始得請求被告簽訂正式租約，惟原告迄本院宣判前，並未舉證證明其於98年12月31日已覓得連帶保證人，而可至公證人處簽訂正式契約，被告上開辯稱尚屬可信，則兩造不能於98年12月
31日至公證人處簽訂正式契約，屬可歸責於原告之事由，原告自不依系爭協議書第11條請求被告給付違約金27萬元」為由，駁回上訴人之訴。惟查，當初兩造於98年12月17日第1次簽約時，因代書鄧聯雲說去公證要帶一個連帶保證人，而因上訴人為公司負責人，代書說不能當連帶保證人，所以兩造就約定由上訴人之夫 蔡必光 為連帶保證人，後來蔡必光前往大陸處理事務，在98年12月30日才回國，所以上訴人才於當天前往被上訴人住處要簽約，上訴人當然有覓得連帶保人等語。
二、被上訴人抗辯：㈠兩造於簽訂系爭協議書前，被上訴人曾明白告訴上訴人，系
爭房屋正與第三人商談買賣事宜，但原告仍執意要租，然雙方對租約條件一直無法達成共識，此可從系爭協議書第2條對於租金之更改，第6條、第9條、第10條、第11條，就辦理公證租約之日期前後不同等，即可得知。所以上訴人就要求以變通方式，先行簽訂系爭協議書，並於第9條約定雙方在
98年12月31日前各保有承租與不出租之權利，並免除違約之處罰，如租賃契約不成立，被上訴人退還所收之支票。依系爭協議書第9條之約定，雙方既已明白表示免除違約之處罰，被上訴人曾於98年12月30日通知上訴人，系爭房屋不要出租要出售，依據上開約定，雙方免除違約之處罰，則本件原告請求違約金27萬元，顯無理由。
㈡系爭協議書第6條約定：「雙方約定於98年12月31日前至吳
宜勳公證人訂立正式租賃附強制執行契約，...」即應訂立公證之租賃契約，始能成立租賃關係。按當事人約定其契約須用一定方式者，在該方式未完成前，推定其契約不成立。民法第166條定有明文。茲原告未取得公司名稱及覓得連帶保證人，兩造亦未到公證人處訂立公證租約，依法應推定契約不成立，則被上訴人並無違約之責任，兩造間既未成立契約關係，則上訴人所預付之27萬元，依法自不屬於定金，上訴人請求依民法第249條第3款之規定返還2倍之定金54萬元，顯屬無據。
㈢上訴人知悉系爭房屋被上訴人正與第三人商談買賣，故有系
爭協議書第9條之約定，98年12月31日前，被上訴人曾告知原告不出租了，請其前來取回27萬元，詎上訴人拒絕依系爭協議書第9條履行。系爭協議書加註第10條約定，係因上訴人一再拖延，無法配合辦理房屋租賃契約之公證，所以雙方才再會同更改一些契約內容，由上訴人開立27萬元支票，換回系爭協議書第8條之保證金5萬元支票，同時議定「於99年1月15日前完成正式公證租約，否則視同上訴人違約」，故27萬元之支票係上訴人保有被上訴人出租時優先承租之權利之保證金支票。
㈣上訴人於98年12月30日至被上訴人住處，自行在系爭協議書
上書寫第11條，沒向被上訴人說明內容，就拿被上訴人印章用印在系爭協議書第11條上，系爭第11條約定未經雙方意由表示一致，自不生效力。上訴人於98年12月30日下午前往被上訴人處所並未持有系爭協議書，足證上訴人是前來阻止系爭房屋之出售，並未依據系爭協議書第6條約定通知要辦理租約公證，更沒有提供預查公司名稱、連帶保證人等資料，被上訴人並未有違約情事。上訴人片面決定之履約時間，短短不到1天，自屬顯失公平，上訴人又自行片面寫上違約處罰，明顯與協議書第10條等之約定抵觸，應屬無效。若系爭協議書第11條之約定有效，因違約金之約定過高，屬暴利行為，被上訴人自得主張撤銷，並以99年9月13日答辯狀繕本之送達，通知上訴人撤銷第11條之約定。若本件被上訴人需負違約責任，上訴人並無實際損害，約定之違約金過高，應依民法第252條之規定酌減。
三、本件原審對於上訴人之請求，判決被上訴人應給付上訴人27萬元，及自99年5月1日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並依職權宣告假執行；且駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請。被上訴人就其敗訴部分未聲明不服，該部分已告確定；上訴人則就其敗訴部分聲明不服，求為廢棄原判決關於判決其敗訴部分，並請求判決被上訴人應再給付上訴人27萬元及自99年5月1日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；被上訴人則請求駁回上訴人之上訴。
四、得心證之理由：㈠上訴人主張兩造於98年12月17日就系爭房屋簽訂系爭協議書
，於98年12月23日補簽訂第10條，於98年12月30日簽訂第11條，及上訴人已給付被上人27萬元之事實，有預定租賃協議書附卷可憑，復為被上訴人所不爭執，堪信上訴人之上開主張為真實。
㈡被上訴人雖辯稱：系爭協議書第11條之約定未經被上訴人同
意、違反契約自由原則顯失公平及與第10條之約定抵觸，為無效之約定云云。經查：證人即代書鄧聯雲於原審時具結證稱略以：第11條是原告（即上訴人）寫的，98年12月30日中午左右，原告寫第11條後，被告（即被上訴人）有拿印章給原告，原告當時是口頭說如果沒有租給原告要罰款1倍，原告要拿印章蓋章，我也沒有辦法表示意見等語（見原審99年9月16日言詞辯論筆錄）；復於本院證稱：上訴人要求被上訴人契約書拿出來寫，被上訴人把契約書拿出來給上訴人寫等語（見本院100年8月1日準備程序筆錄）。證人即仲介張永富於原審時具結證稱略以：98年12月30日在被告家裡，原告進來前有先跟被告說要罰款27萬元，後來才寫第11條內容。原告執意要被告去公證或要這27萬元，原告就拿被告的合約書直接寫上去，問被告印章呢？被告說在這裡，原告就拿去蓋章，蓋完章後，原告說如果買賣沒有成功的話我們就去公證，如果買賣談成要罰27萬元，就離開現場了，被告當時沒有表示意見等語（見原審99年9月16日言詞辯論筆錄）。
是依上開證人鄧聯雲、張永富之證述，上訴人已清楚告知被上訴人若有違約，罰款為27萬元，被上訴人之印章係被上訴人親自交付上訴人，系爭協議書亦係由被上訴人交付上訴人，而由上訴人用印在系爭協議書第11條之下，故兩造對於系爭協議書第11條之約定，已達成合意，則被上訴人辯稱系爭協議書第11條之約定未經被上訴人同意而無效云云，並無足採。被上訴人又未舉證證明上訴人如何乘其急迫、輕率、無經驗簽訂第11條，自不符民法第74條第1項由法院撤銷其約定或減輕其給付之規定，被上訴人此部分所辯，亦無足採。㈢兩造於98年12月17日所簽定之系爭協議書第9條約定：「甲
（指被上訴人）乙（指上訴人）雙方在98年12月31日前（即訂立正式公證房屋租賃契約）各保有承租與不出租之權利即甲乙雙方免除違約之處罰，亦即租賃不成立時甲方退還所收之支票」；嗣兩造於98年12月23日增訂第10條約定：「雙方議定98年12月23日更改前項第2條之金額，並由甲方返還前項第8條之支票伍萬元正。另由乙方開立支票貳拾柒萬元正，票號CH0000000；雙方同時議定於99年1月15日前完成正式公證租約，否則視同乙方違約」；兩造於98年12月30日又增訂第11條約定：「雙方議定於98年12月31日下午約3點至公證人處簽立正式契約，否則前項第10條所收之金額貳拾柒萬，由不訂定契約者賠償或沒收該相當金額新台幣貳拾柒萬元正」，依上開簽訂時間及內容觀之，系爭協議書第11條之約定，已將系爭協議書第9條、第10條就簽訂正式契約之時間、違約金等之約定內容變更，即第9條原約定兩造於98年12月31日前各保有承租與不出租之權利，及免除違約之處罰部分，已更改如第11條之約定，亦即兩造應於98年12月31日下午3時許，至公證人處簽訂正式租賃契約，否則違約者，應賠償27萬元。
㈣上訴人主張被上訴人未依系爭協議書第11條之約定至公證人
處簽訂正式契約，被告違約，應給付違約金27萬元云云，為被上訴人所否認，並辯稱：上訴人於98年12月30日前往被上訴人處所，並非要前來辦理公證租約手續，亦未依系爭協議書第6條後段之規定取得預查公司名稱及連帶保證人，至提起本件訴訟為止，上訴人都未依協議書第6條通知要去公證人處辦理租約公證手續，被上訴人並無違約情事等語。經查，系爭協議書第6條之約定：「雙方約定於民國98年12月31日前至 吳宜勳 公證人訂立正式租賃附強制執行契約，屆時承租方（指原告）並取得預查公司名稱訂立契約，並連帶保證人」；第7條約定：「出租方保證讓乙方得申請公司行號登記」，故上訴人依第11條之約定於98年12月31日簽訂正式租賃契約時，上訴人需取得預查公司名義及連帶保證人，始得與被上訴人簽訂正式租約。惟上訴人於98年12月31日前已取得預查公司名稱，有公司名稱及所營事業登記預查申請表影本為證；且上訴人與其夫於98年12月30日當日至被上訴人處所，要求被上訴人去公證人處訂立書面契約，因另有買方仲介在場要求被上訴人洽談買賣事宜，上訴人與買方仲介僵持不下，最後上訴人要求被上訴人如未與之簽訂租約，應罰已收金額27萬元之1倍，被上訴人則交付系爭協書議及印章，而於系爭協議書加註第11條等情，均據證人鄧聯雲到庭證述明確（見本院100年8月1日準備程序筆錄），顯見上訴人於98年12月31日前已取得預查公司名稱，其夫為擔任連帶保證人並於98年12月30日共同至被上訴人處所，要求被上訴人共同至公證人處訂約，兩造當日合意於98年12月31日下午3時至公證人處簽立契約，已訂明於系爭協議書第11條，符合協議書第6條之約定，被上訴人所辯，洵無可採。嗣因被上訴人於98年12月31日出售系爭房屋予他人，因而未至公證人處訂約，故兩造未能於98年12月31日至公證人處簽訂正式契約，屬可歸責於被上訴人之事由，上訴人自得依系爭協議書第11條請求被上訴人給付違約金27萬元。
㈤被上訴人另辯稱：若本件被上訴人需負違約責任，上訴人並
無實際損害，約定之違約金過高，應依民法第252條之規定酌減等語。查系爭協議書第2條約定租金原為每月88,000元，嗣於98年12月23日更正為每月90,000元，兩造約定以27萬元作為違約金，衡諸一般客觀之社會經濟狀況，出租人出租房屋所收取之押租金多為2至3個月之租金，兩造約定以相當於3個月之租金27萬元作為違約金，核與上開社會常情相符，又上訴人因被上訴人違約而須另覓租屋處所，致受有無法如期營業之損失，非如被上訴人所稱上訴人並無實際損害，參以上訴人已給付3個月之租金27萬元予被上訴人等情，故認系爭違約金27萬元之約定並未過高，被上訴人請求酌減違約金，洵無足採。
㈥綜上所述，上訴人依系爭協議書第11條約定請求被告給付27
萬元，及自民事準備書狀繕本送達翌日即99年5月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審就上開違約金27萬元部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回該部分假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。
五、兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後核與本判決結論認定之基礎不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。
中華民國100年12月16日
民事第四庭審判長法官陳學德
法官張國華法官吳蕙玟上正本證明與原本無異。
不得上訴中華民國100年12月22日
書記官廖日晟（＊訴訟標的價額逾150萬元者＊）如不服本判決，僅得於收受本判決正本送達後20日內，以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提起第三審上訴狀（均須按他造當事人之人數附繕本及繳納第三審上訴裁判費），經本院許可後始可上訴第三審，前項許可以原判決所涉及法律見解具有原則上重要性者為限。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀，具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文件影本。