裁判字號：臺灣新北地方法院95年訴字第2342號刑事判決
裁判日期：民國95年10月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決95年度訴字第2342號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度毒偵字第三二七四號），被告於準備程序中對被訴之事實為有罪陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，並判決如下：
主文甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。扣案第一級毒品海洛因驗餘淨重零點參捌公克沒收銷燬之；盛裝上開第一級毒品海洛因之包裝塑膠袋壹只（重零點貳肆公克）沒收。
事實
一、甲○○前於民國八十二年間因違反麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣嘉義地方法院判處應執行有期徒刑五年七月確定，嗣於八十四年四月二十二日假釋出監，惟經撤銷假釋而入獄執行殘刑有期徒刑三年六月二日，於九十一年六月二十日縮短刑期執行完畢出監。其間，甲○○於八十七年間因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以八十八年度毒聲字第一一八四號裁定應送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察勒戒後，認無繼續施用傾向，並經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於八十八年九月二十九日為不起訴處分確定；又於八十八年間因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以八十八年度聲字第一一八四號裁定送觀察勒戒後，亦認無繼續施用毒品傾向，於八十八年七月七日釋放，並由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以八十八年度偵字第四０四四、四０四五號為不起訴處分確定；又於九十二年因施用毒品案件，經本院以九十二年度毒聲字第一八二號裁定令入戒治處所施以強制戒治，戒治滿三月，其成效經評定為合格，無繼續戒治之必要，嗣經本院以九十二年度毒聲字第二０四三裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，惟甲○○於保護管束期間有違反毒品危害防制條例行為，其違反保護管束應遵守事項情節重大，經本院以九十二年度毒聲字第二七二五號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，但經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官依九十三年一月九日施行之修正後毒品危害防制條例第三十五條第一項第一款規定，並未執行殘餘之強制戒治（尚未執行完畢）；而此部分施用毒品犯行，經本院於九十二年四月三日判處應執行有期徒刑九月，於九十二年四月二十八日判決確定；另於九十三年間因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經臺灣嘉義地方法院於九十三年六月八日判處應執行有期徒刑一年四月，於九十三年七月二日判決確定；上開二案經接續執行，於九十五年三月十八日縮刑期滿執行完畢。
二、詎甲○○不知悔改，其明知海洛因係毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內再犯施用第一級、第二級毒品之罪後，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十五年三月底起至同年四月二十四日下午三時許（起訴書略載九十五年四月二十四日為警查獲並採尿前二十六小時內某時）止，在臺北縣板橋市○○路○○○巷○○○號四樓住處，以將海洛因摻入香菸並點燃香菸吸食之方式，連續非法施用第一級毒品海洛因多次，平均二日施用一次。嗣於九十五年四月二十四日下午六時二十分許，甲○○駕駛車號0000000號自用小客車，因形跡可疑，在臺北縣新莊市○○街○○○號，為警攔停查獲，並在上開自用小客車內扣得其所有供施用之第一級毒品海洛因一包（毛重０‧七公克、淨重０‧五公克，經取樣部分檢驗用罄，驗餘淨重０‧三八公克；空包裝袋重０‧二四公克），再經警採集甲○○之尿液送驗，結果呈毒品海洛因代謝物嗎啡陽性反應，始悉上情。
三、案經臺北市政府警察局士林分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○對於上揭時、地，施用第一級毒品海洛因之犯罪事實，於偵查、本院審理中坦承不諱，並有供其施用之白色粉末一包扣案可資佐證。又被告經警查獲所採集尿液經送鑑定，呈海洛因代謝物嗎啡陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司九十五年五月九日（檢體編號０００四一四號）濫用藥物尿液檢驗報告、尿液鑑定人結文、尿液委驗單各一紙在卷可稽。另上述扣案之白色粉末一包，經送法務部調查局鑑定，確為第一級毒品海洛因（毛重０‧七公克、淨重０‧五公克，經取樣部分檢驗用罄，驗餘淨重０‧三八公克；空包裝袋重０‧二四公克）無誤，有該局九十五年六月六日調科壹字第０六００一一九三三號鑑定通知書一紙附卷可按。綜上，被告自白施用海洛因之犯行，核與事實相符，堪以採信。
二、按修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴（最高法院九十五年度台非字第五九號、第六五號判決要旨參照）。查被告於八十七年間因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以八十八年度毒聲字第一一八四號裁定應送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察勒戒後，認無繼續施用傾向，並經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於八十八年九月二十九日為不起訴處分確定；又於八十八年間因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以八十八年度聲字第一一八四號裁定送觀察勒戒後，亦認無繼續施用毒品傾向，於八十八年七月七日釋放，並由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以八十八年度偵字第四０四四、四０四五號為不起訴處分確定；又於九十二年因施用毒品案件，經本院以九十二年度毒聲字第一八二號裁定令入戒治處所施以強制戒治，戒治滿三月，其成效經評定為合格，無繼續戒治之必要，經本院以九十二年度毒聲字第二０四三裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，惟被告於保護管束期間有違反毒品危害防制條例行為，其違反保護管束應遵守事項情節重大，經本院以九十二年度毒聲字第二七二五號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，但經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官依九十三年一月九日施行之修正後毒品危害防制條例第三十五條第一項第一款規定，並未執行殘餘之強制戒治（尚未執行完畢），而此部分施用毒品犯行，經本院於九十二年四月三日判處應執行有期徒刑九月，於九十二年四月二十八日判決確定；另於九十三年間因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經臺灣嘉義地方法院於九十三年六月八日判處應執行有期徒刑一年四月，於九十三年七月二日判決確定等情，此有臺灣嘉義地方法院九十二年度易字第九０八號刑事判決電腦列印本、臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份附卷可憑，足徵被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內已經再犯施用第一級毒品、第二級毒品之罪，被依法追訴處罰，顯與毒品危害防制條例第二十條第三項所定「五年後再犯」之情形有別，依同條例第二十三條第二項規定，本件自應由檢察官逕行起訴，是本件被告係觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內再犯施用第一級毒品、第二級毒品之罪而又再犯本罪。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
(一)按被告行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項訂有明文。此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律，合先敘明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，有最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議可資參照。經查：
１、刑法第五十六條連續犯之規定業經修正刪除，是於新法修正施行後，被告之數犯罪行為，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯，此亦有最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議參照。
２、又刑法四十七條有關累犯之規定，修正前規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，而修正後則規定「受執刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，比較新舊法之結果，行為時之舊法對於被告並無不利。
３、綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第二條第一項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，自應適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定，予以論處。至刑法第三十八條第一項第一款、第二項雖已將「左列」改為「下列」，「犯人」改成「犯罪行為人」，然因沒收屬於從刑，依照前揭最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議第一點第(五)小點：「從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律」，本案關於刑法修正前後之比較適用，整體言之，既應以修正前之刑法對被告較為有利，則從刑部分亦應一體適用修正前刑法之規定，併予敘明。
(二)按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所明定之第一級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品海洛因罪。其施用第一級毒品海洛因前後持有海洛因之低度行為，應為施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。被告所為數施用海洛因之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。另被告有犯罪事實欄所載之犯罪執行完畢紀錄（見前開臺灣高等法院被告前案紀錄表），其於有期徒刑之執行完畢後五年內，再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第四十七條之規定加重其刑，並遞加重之。爰審酌被告前有施用毒品之犯罪執行完畢紀錄，犯罪之動機、目的、施用毒品時間、次數，兼衡被告施用毒品戕害一己身心健康，其係國中畢業之智識程度（見警詢筆錄記載），暨其犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。
四、沒收及附帶說明部分：
(一)扣案海洛因驗餘淨重０‧三八公克，係查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之；上開取樣之海洛因部分，因檢驗用罄而滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知。又上開毒品海洛因之外包裝（塑膠）袋一只（空包裝袋重０‧二四公克），並非查獲之毒品，係被告所有供其施用海洛因所用（盛裝）之物，業據被告於審理中供明在卷，爰依修正前刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收之。
(二)至起訴書犯罪事實欄就被告施用海洛因之時間，原記載被告自九十二年九月間某日起至九十五年四月二十四日為警查獲並採尿前二十六小時內某時止，惟查被告於上開時間內之九十三年四月十八日起至九十五年三月二十九日在監受刑，此有卷附之臺灣高等法院在監在押全國紀錄表一份可稽，並無積極證據足以證明被告於上開在監受刑期間確有施用海洛因之犯行。又被告於九十三年二月中旬某日起至同年四月二十七日中午止，連續施用海洛因、安非他命之犯行，前經臺灣嘉義地方法院於九十三年六月八日以九十三年度易字第八０號判處有期徒刑一年、六月，應執行有期徒刑一年四月，於九十三年七月二日判決確定等情，亦有上開判決電腦列印本可稽，則起訴書犯罪事實欄原記載被告自九十二年九月間某日起至九十三年四月十八日入監執行前施用海洛因之犯行，與上開案件之犯罪時間部分重疊，且因吸用毒品極易成癮，輒為慣性犯罪，兼以時間相近，手段相同，堪認被告係基於概括之犯意而為，被告該部分施用海洛因之犯行與前述臺灣嘉義地方法院九十三年度易字第八０號案件應係連續犯，為裁判上一罪之同一案件，應為前案確定判決（臺灣嘉義地方法院九十三年度易字第八０號）既判力效力所及，自不得再予起訴處罰。而公訴檢察官於審理中亦據此陳明起訴書犯罪事實欄關於被告施用海洛因犯行時間，更正為自九十五年三月底某日起至同年四月二十四日下午三時許等語，是本院認被告自九十二年九月間起至九十五年三月底前涉犯施用海洛因罪嫌部分，業經檢察官捨棄訴究，自無須再予裁判而為所謂「不另為無罪之諭知」之理由說明，併予指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、修正前第五十六條、修正前第四十七條、修正前第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官黃怡華到庭執行職務。
中華民國95年10月4日
刑事第十六庭法官楊志雄以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後十日內向本院提出上訴狀。
書記官陳春銘中華民國95年10月4日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。