裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院98年重上更(一)字第23號民事判決
裁判日期：民國98年09月15日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣高等法院臺中分院民事判決98年度重上更㈠字第23號上訴人丁○○上訴人丙○○共同訴訟代理人 蕭顯榮 律師被上訴人彰化商業銀行股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人甲○○上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國97年8月18日臺灣臺中地方法院97年度重訴字第167號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於98年9月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
被上訴人不得依據台灣台北地方法院71年訴字第2748號民事確定判決及其衍生之台灣彰化地方法院 松執 乙90年度執字第2568號債權憑證（即被上訴人於台灣台中地方法院97年度執字第15564號強制執行事件據以強制執行之執行名義），就如附表所示之利息及違約金，對上訴人之固有財產為強制執行。
第一審（除確定部分外）、第二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人連帶負擔。
事實及理由
甲、程序方面
一、按於第二審為訴之變更追加，非經他造同意，不得為之；但有同法第255條第1項第2款至第6款之情形者，不在此限，為民事訴訟法第446條第1項但書所明定。而民事訴訟法第255條第1項第3款係擴張或減縮應受判決事項之聲明者。第255條第1項第2款係請求之基礎事實同一者。而該「請求之基礎事實同一」，係指數個為訴訟標的之請求出於同一基礎之原因事實而言，與「請求權基礎」係指訴訟標的之法律關係，為不同之概念。查，本件上訴人於原審之聲明原為，先位聲明：①確認被上訴人對上訴人之新臺幣（下同）59,419,347元本金債權，及其利息與違約金債權之請求權均不存在。②被上訴人所據以聲請原法院97年度執字第15564號強制執行之執行名義，對上訴人不得為強制執行。備位聲明：①確認被上訴人對上訴人之59,419,347元本金及其利息與違約金債權均不存在。②被上訴人所據以聲請原法院97年度執字第15564號強制執行之執行名義，對上訴人不得為強制執行。上訴人於本院前審上訴聲明第二項變更為：「台灣台北地方法院七十一年度訴字第二七四八號確定判決廢棄。上訴人應依所得遺產為限，負清償責任」。本院前審不准上訴人為訴之變更，駁回上訴人之上訴及變更之訴後，經上訴人提起上訴，嗣經最高法院發回，指上訴人訴之變更應屬合法，而廢棄本院前審判決，於此即回復一審判決後之二審程序尚未准許上訴人訴之變更之狀態。
二、按訴之變更是否合法，有待法院之確認，故原訴撤回效力之確定發生，應以法院認定訴之變更合法之裁判確定而確定（參 楊建華 先生著民事訴訟法問題研析〈一〉76年10月版第261頁）。本件上訴人於本院前審之變更既未經法院認定訴之變更合法之裁判確定，則上開變更尚未確定，故上訴人於本院更審中將其於本院前審之上開變更聲明復變更為本次更審中之聲明（見本院卷第27頁民事上訴理由狀所載），本院自應逕以上訴人於本院更審中之聲明為審理對象。
三、原審就系爭本金及逾附表所示之利息及違約金部分為上訴人勝訴之判決，被上訴人未提起第二審上訴，而告確定。惟原審就如附表所示之利息及違約金，為上訴人敗訴之判決，即認被上訴人於台灣台中地方法院97年度執字第15564號強制執行事件中所據以強制執行之執行名義之如附表所示之利息及違約金之債權請求權存在，並得對上訴人強制執行，故駁回上訴人此部分之請求。上訴人於本院甫更審時之聲明為「台灣台中地方法院九十七年度執字第一五五六四號強制執行事件。被上訴人所據以對上訴人為強制執行之執行名義，就如原判決附表所示之利息及違約金，對上訴人之固有財產不得為強制執行。」（本院卷第22頁）並無確認訴訟之聲明，是以應認上訴人就原審所為確認部分敗訴部分並未上訴，而依上訴人於本院更審中聲明「．．．對上訴人之固有財產不得為強制執行。」較之原審之聲明「．．．對上訴人不得為強制執行。」應認係減縮應受判決事項之聲明，而上訴人於原審已依民法繼承編施行法第1條之2主張限定責任，在第二審依民法繼承編施行法第1條之3仍主張限定責任，均係主張限定責任，尚無訴之變更、追加可言。
四、另按於第二審為訴之變更追加，非經他造同意，不得為之；但有同法第255條第1項第2款至第6款之情形者，不在此限，為民事訴訟法第446條第1項但書所明定。而民事訴訟法第255條第1項第4款係因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。本件更審中上訴人之聲明原為「台灣台中地方法院九十七年度執字第一五五六四號強制執行事件。被上訴人所據以對上訴人為強制執行之執行名義，就如原判決附表所示之利息及違約金，對上訴人之固有財產不得為強制執行。」（本院卷第22頁）然因被上訴人於本院言詞辯論前，業已撤回台灣台中地方法院九十七年度執字第一五五六四號之聲請強制執行事件，故上訴人於言詞辯論時將其聲明更正為「被上訴人不得據以其所有（或持有）之台灣台北地方法院71年訴字第2748號民事確定判決及其衍生之台灣彰化地方法院 松執乙 90年執字第2568號債權憑證（即被上訴人於台灣台中地方法院97年度執字第15564號強制執行事件據以強制執行之執行名義），就附表所示之利息及違約金，對上訴人之固有財產為強制執行。」（本院卷第84、85頁）核屬因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，亦應予准許。
乙、實體方面
壹、上訴人方面：
一、上訴人於原審陳述：
（一）被上訴人前依臺灣臺北地方法院71年度訴字第2748號民事判決，向臺灣彰化地方法院聲請對上訴人之被繼承人 曾楊丹 為強制執行，並由臺灣彰化地方法院換發73年度執字第629號債權憑證，被上訴人其後雖持上開彰化地方法院73年度執字第629號債權憑證，而向原法院對其中之一位債務人 江成溪 聲請強制執行（原審法院84年度執字第1725號），但並未對上訴人之被繼承人曾楊丹併為強制執行聲請，因此，被上訴人原所持有之彰化地方法院換發73年度執字第629號債權憑證，對上訴人之被繼承人曾楊丹之請求權時效，自不因其於84年間曾對另位債務人江成溪為強制執行之聲請而中斷。因此被上訴人其後雖於90年間之後再對上訴人之被繼承人曾楊丹為強制執行之聲請，但應自73年間起算15年之請求權時效期間，則被上訴人遲至90年間始對上訴人之被繼承人曾楊丹為強制執行之聲請，自已罹於時效而消滅，上訴人爰為時效消滅之抗辯，另違約金及利息債權部分，亦應和原保證債務相同。
（二）上訴人之被繼承人曾楊丹對被上訴人所負之債務，乃係源於上訴人及曾楊丹之被繼承人 曾國振 對被上訴人所負之連帶保證債務（主債務人則為訴外人東裕紡織股份有限公司）。然上訴人之父曾國振前於63年初即已中風而意識不清，無法用筆，足認被上訴人所主張上訴人及曾楊丹之被繼承人曾國振就主債務人則為訴外人東裕紡織股份有限公司對被上訴人所負債務之保證書，有偽造之嫌。
（三）另查，被上訴人係於97年2月27日對上訴人聲請強制執行，然上訴人係在97年1月4日前開始繼承，上訴人開始繼承後始發生代負該項保證債務之履行責任，因上訴人及上訴人之母並未接獲臺灣臺北地方法院71年度訴字第2748號民事事件之開庭通知及判決書，不知有上開保證債務，而坐失拋棄或限定繼承利益，且定型化保證書有違民法第247條之1第2、4款規定，依債編施行法第17條溯及既往，上訴人復末自被繼承人曾楊丹處繼承取得任何遺產，如命上訴人繼續履行債務，顯失公平，依民法繼承編施行法第1條之2規定，上訴人自得溯及既往而僅以所繼承之遺產為限，負限定繼承之責任。本件被上訴人竟對上訴人之固有財產而為執行聲請，自非有理。
二、上訴人於本院補充陳述：
（一）查原告起訴後，法院即應依職權調查其訴是否具備訴訟成立要件，如具備此項要件，其訴即為合法，法院應進入本案辯護及裁判。本件訴訟己具備訴訟成立要件。微論當事人適格並無欠缺，且關於訴訟標的之法律關係及關於保護之必要要件亦均具備。
（二）上訴人提起之本件訴訟係給付之訴，以被上訴人不得以系爭執行名義據為對上訴人之固有財產為強制執行。並非訴請撤銷系爭強制執行程序之形成之訴訟。顯見被上訴人之撤回系爭強制執行之聲請，全無礙於本件訴訟。
貳、被上訴人方面：
一、被上訴人於原審陳述：
（一）被上訴人對上訴人之被繼承人之債權係屬存在，不因為時效抗辯而消滅，被上訴人於84年間聲請強制執行時，雖執行聲請狀上僅列債務人江成溪一人，但被上訴人並無拋棄對其他債務人請求履行債務之意思。且縱認借款本金部分已罹於15年之時效期間，然該借款所發生之利息違約金債權，已成為獨立之債權，被上訴人亦得請求上訴人履行97年4月13日（即上訴人所為時效消滅抗辯之意思表示到達被上訴人之前一日）往前回溯5年期間之利息及15年期間之違約金。更何況上訴人丁○○曾於97年3月19日至被上訴人處協商債務，應認其已承認債務而重新起算時效。
（二）被上訴人是依確定之民事判決而為原始之強制執行聲請，該判決之既判力並未經任何再審裁判予以廢棄，上訴人所為偽造之抗辯並無理由，且債務人應依臺北地院之確定判決附表所載利率而履行，並無所謂應另依機動利率調整之情形。
（三）上訴人所主張依修正後之繼承法令，渠僅負限定責任。但本件因繼承所生之保證債務，乃是在繼承開始前就已存在之債務，而非繼承開始後始發生之保證債務，因此並無限定繼承之適用。
二、被上訴人於本院補充陳述：
（一）本件上訴人主張被上訴人不得以「臺灣臺中地方法院97年度執字第155564號強制執行事件。被上訴人所據以對上訴人為強制執行之執行名義，就如原判決附表所示之利息及違約金，對上訴人之固有財產不得為強制執行。」之不作為給付請求之訴，並無權利保護利益或必要（訴之利益），應以訴不合法駁回。
（二）本件上訴人提起之不作為給付之訴，並無實體法上請求權基礎之規定，其訴顯無理由。
（三）就本案訴訟費用之負擔，本院應依民事訴訟法第83條第l項前段規定：「原告撤回其訴者，訴訟費用由原告負擔。
」，判命由上訴人負擔本案第一、二審及發回前第三審之訴訟費用。
（四）本件上訴人所提起之不作為給付請求之訴，並未合法表明其訴訟標的，為起訴不合程式，法院應定期命為補正，逾期不補正者，法院應依民事訴訟法第249條第l項第6款裁定駁回上訴人之訴。上訴人主張本件訴訟標的為「‧‧‧。顯見本件訴訟標的之法律關係為曾國振之保證契約及繼承法律關係‧‧‧」惟被上訴人與曾國振間之保證關係，並未產生本件上訴人據以主張之不作為給付請求權，其訴顯無理由。
參、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認上訴人以時效消滅抗辯為由，提起本件債務人異議之訴，就上訴人行使時效消滅抗辯權前所發生之：①5年期間內利息及②15年期間內之違約金，被上訴人仍得請求上訴人給付。是上訴人先備位訴請確認被上訴人對其之59,419,347元本金債權及其利息與違約金債權之請求權或債權均不存在，另訴請判決被上訴人所據以聲請原審法院97年度執字第15564號強制執行之執行名義，對其不得為強制執行等主張；僅就其中：⑴本金59,419,347元債權、⑵超過5年以上之利息、⑶超過15年以上之違約金部分，為有理由。經依如附表所示計算基準計算後，被上訴人尚得依據原取得之執行名義及所換發之債權憑證，請求上訴人連帶給付如附表所示之利息及違約金，爰據以判決如主文第一、二項所示，至上訴人逾此部分所為之其餘主張，則非有據，爰予駁回。上訴人不服第一審判決提起上訴，於本院上訴聲明為：①原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。②被上訴人不得據以其所有（或持有）之台灣台北地方法院71年訴字第2748號民事確定判決及其衍生之台灣彰化地方法院松執乙90年執字第2568號債權憑證（即被上訴人於台灣台中地方法院97年度執字第15564號強制執行事件據以強制執行之執行名義），就如附表所示之利息及違約金，對上訴人之固有財產為強制執行。③第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，均應由被上訴人負擔。被上訴人於本院答辯聲明為：①請求駁回上訴人之訴。②第一、二審及發回前第三審審訴訟費用由上訴人連帶負擔。（被上訴人就原審判決其敗訴部分並未聲明不服，又上訴人就原審判決駁回其確認之訴之請求部分亦未聲明不服，該等部分及上訴人於本院減縮固有財產以外之財產部分均已確定）。
肆、兩造所不爭執之執行過程如下：
一、被上訴人前以主債務人「東裕紡織股份有限公司」自63年4月26日起陸續向其借款16筆，另與其訂立「委任開發有限期信用狀契約」而由其代墊信用狀墊款4筆屆期未償為由，而對主債務人「東裕紡織股份有限公司」之連帶保證人 林橋棟 、 楊卿雲 、 楊洽人 、江成溪、 鍾燕燾 、 林資深 、 林天生 、 林昭傑 及曾國振之繼承人曾楊丹等人，向臺灣臺北地方法院提起返還借款訴訟，經臺灣臺北地方法院於71年6月16日以71年度訴字第2748號民事判決林橋棟、楊卿雲、楊洽人、江成溪、 白圻謀 、鍾燕燾、林資深、林天生、林昭傑及曾國振之繼承人曾楊丹等人應連帶給付如該判決主文所示之金額、利息暨違約金確定。
二、被上訴人乃據臺灣臺北地方法院71年度訴字第2748號民事確定判決及71年度聲字弟2226號民事確定裁定為執行名義，向臺灣彰化地方法院聲請對林橋棟、楊卿雲、楊洽人、江成溪、白圻謀、鍾燕燾、林資深、林天生、林昭傑及曾國振之繼承人曾楊丹等人為強制執行（執行案號73年度執字第629號），因無財產可供執行，乃由臺灣彰化地方法院於73年3月2日換發債權憑證。
三、被上訴人嗣於84年3月6日再持上開彰化地方法院73年度執字第629號債權憑證，向原審法院對其中之一位債務人江成溪登記於配偶 江許彩霞 名下之財產聲請強制執行（原審法院執行案號84年度執字第1725號），並獲執行費318,231元及部分利息2,225,283元。
四、被上訴人嗣又於90年3月20日，對林橋棟、楊卿雲、楊洽人、江成溪、白圻謀、鍾燕燾、林資深、林天生、林昭傑及曾國振之繼承人曾楊丹等人，向臺灣彰化地方法院為強制執行之聲請（執行案號90年度執字第2568號）。
五、被上訴人繼再於91年12月25日，對林橋棟、楊卿雲、楊洽人、江成溪、白圻謀、鍾燕燾、林資深、林天生、林昭傑及曾國振之繼承人曾楊丹等人，向原審法院為強制執行之聲請。
六、曾國振之繼承人 曾楊丹嗣 於96年5月31日死亡，上訴人因係為曾楊丹之繼承人，被上訴人乃於97年2月27日據上開對曾楊丹之執行名義，而對本件上訴人向原審法院為本件強制執行之聲請（97年度執字第15564號），上訴人提起本件訴訟，嗣被上訴人於本件經最高法院發回本院後，撤回原審法院97年度執字第15564號之強制執行案件之聲請。
伍、本件之爭點：⑴本件訴訟關於訴訟標的之法律關係要件，是否具備？⑵本件訴訟，上訴人有無保護必要？⑶本件是否有民法繼承篇施行法第1條之3第2項所規定顯失公平之情形？
一、本件訴訟關於訴訟標的之法律關係要件，是否具備？
（一）債之標的為債務人之作為或不作為，總稱之為給付。上訴人之先父曾國振於63年2月1日與被上訴人訂立保證契約，連帶保證債務人東裕紡織廠股份有限公司之借款債務。曾國振死亡後，被上訴人以債務人未清償借款，向台灣台北地方法院對上訴人之先母曾楊丹以繼承人之身分訴請給付系爭保證契約債務之訴訟。經同院以71年訴字第2748號民事判決判命曾楊丹給付如該判決附表所示之本息及違約金確定。因曾楊丹無財產可供執行。被上訴人於九十七年間以上開確定判決衍生之執行名義向台灣台中地方法院對曾楊丹之繼承人即上訴人為強制執行之聲請（台中地院97年度執字第15564號）。上訴人因之提起本件不作為給付之訴。被上訴人亦自認本件訴訟係不作為給付之訴。
（二）上訴人之先父曾國振與被上訴人訂立系爭保證契約，由上訴人之先母曾楊丹繼承其保證契約義務並受給付之判決確定。上訴人係曾楊丹之繼承人，於法應承受被繼承人曾楊丹財產上之一切權利義務（民法第1148條第1項）。並繼受上開確定判決（民事訴訟法第401條第1項）。顯見本件訴訟標的之法律關係為曾國振之保證契約及繼承法律關係及確定判決之繼受法律關係。乃被上訴人辯稱上訴人提起不作為給付之訴，無實體法上請求權基礎規定云云，自無理由。
二、本件訴訟，上訴人有無保護必要？
（一）被上訴人已於本院言詞辯論前就臺灣臺中地方法院97年度執字第155564號強制執行事件撤回對上訴人之強制執行，上訴人之財產現未受任何侵害，上訴人對此事實並未爭執，並據而於本院言詞辯論時，將原訴之聲明「台灣台中地方法院九十七年度執字第一五五六四號強制執行事件。被上訴人所據以對上訴人為強制執行之執行名義，就如判決附表所示之利息及違約金，對上訴人之固有財產不得為強制執行。」（發回後本院卷第22頁）更正為「被上訴人不得據以其所有（或持有）之台灣台北地方法院71年訴字第2748號民事確定判決及其衍生之台灣彰化地方法院松執乙90年執字第2568號債權憑證（即被上訴人於台灣台中地方法院97年度執字第15564號強制執行事件據以強制執行之執行名義），就附表所示之利息及違約金，對上訴人之固有財產為強制執行。」（發回後本院卷第84、85頁）。
（二）按訴權為訴訟要件之一，而權利保護利益之存在為訴權之要件，是則，上訴人起訴必須有權利保護利益始可（最高法院31年11月19日民事庭會議決議參照）。本件上訴人提起本件不作為請求之訴，必須被上訴人將來有繼續侵害之虞，且上訴人將來之受侵害得以本件之勝訴判決除去者，始有權利保護利益，僅因被上訴人過去有違反義務之事實，無權利保護利益。經查依98年6月10日公布施行之民法繼承篇施行法第1條之3第2項規定，繼承在民法繼承編中華民國98年5月22日修正施行前開始，繼承人對於繼承開始以前已發生代負履行責任之保證契約債務，由其繼續履行債務顯失公平者，以所得遺產為限，負清償責任。上訴人並據此主張渠對被上訴人所執之系爭執行名義僅負限定責任，被上訴人不得對上訴人之固有財產強制執行，被上訴人並同意上訴人之聲明內容（本院卷第46頁背面），且迄本院言詞辯論終結之日，被上訴人並未執系爭執行名義另行對上訴人之任何財產聲明強制執行，是以上訴人目前並無權利受侵害之情形。
（三）另按所謂權利保護之利益或必要，係指私人所主張之私權，必須現時有利用起訴方法，請求法院加以保護之迫切必要情形，能利用法院之訴訟程序。換言之，權利保護利益之制度，主要係限制當事人濫用訴訟向法院起訴，其具體事例有二：⑴不適合利用訴訟為解決之客體，無權利保護利益。⑵已有其他權利救濟制度存在，可據以利用之情形，無權利保護利益。查本件上訴人所提不作為給付之訴雖經法院判決勝訴後，因被上訴人仍持有系爭執行名義，該執行名義之效力並不因本案之勝訴判決而失效，是以被上訴人仍可聲請對上訴人為強制執行，僅於兩造就執行標的物是否上訴人之固有財產有所爭執時，上訴人得提起第三人異議之訴，請求撤銷強制執行程序，此觀諸最高法院75年度第四次民事庭會議決議、最高法院77年度台抗字第143號判例及68年度台上字第718號判例就有關限定繼承之繼承人當其固有財產遭被繼承人之債權人強制執行時，得提起第三人異議之訴以排除強制執行之闡釋可資為證；而此有另行提起第三人異議之訴以資排除強制執行之情形，無論上訴人是否有提起本件不作為給付訴訟均係相同；且上訴人亦自陳「被上訴人雖已撤回系爭台灣台中地方法院97年度執字第15564號強制執行事件，但上開執行名義仍歸其所有或持有中，尚得隨時聲請對上訴人為強制執行。且強制執行係非訟事件，對其指封之上訴人名義之財產是否為繼承財產或固有財產，執行法院並無審查權，如查封上訴人固有財產，上訴人仍須提起債務人異議之訴。」（本院卷第88頁，關於於此情形上訴人應提起第三人異議之訴或債務人異議之訴之爭議，上訴人之見解與本院尚有不同）。
（四）上訴人雖謂「如上訴人受有系爭被上訴人不得對上訴人固有財產為強制執行之確定判決，上訴人於法即得直接向執行法院聲明異議而無須提起債務人異議之訴，故有權利保護必要」云云（本院卷第88頁），然查上訴人既亦自陳執行法院對債權人指封之財產究為繼承財產或固有財產，並無審查權，則兩造有爭執時如何能僅以聲明異議之方式處理？是上訴人以此為由主張渠於本件訴訟有權利保護必要自非可採。
（五）如上所述，上訴人上開主張固無可取，惟上訴人另主張：如上訴人之上訴遭駁回確定，就附表利息及違約金之給付義務即告確定，故有保護之必要等語。經查原審係認被上訴人得就附表所示之利息、違約金對上訴人強制執行，故駁回上訴人此部分不得為強制執行之請求，並未區分固有財產或繼承而取得之遺產，是以倘上訴人減縮為對固有財產不得強制執行之上訴聲明遭法院判決駁回確定，則原審認被上訴人就附表所示之利息及違約金得對上訴人強制執行之判決即告確定，效力當及於上訴人之固有財產，就此而論，依本件訴訟自原審進行至目前之狀況，上訴人主張就本件訴訟有權利保護必要，應屬可採，本件權利保護要件即無欠缺。
三、本件是否有民法繼承篇施行法第1條之3第2項所規定顯失公平之情形？按依98年6月10日公布施行之民法繼承篇施行法第1條之3第2項規定，繼承在民法繼承編中華民國98年5月22日修正施行前開始，繼承人對於繼承開始以前已發生代負履行責任之保證契約債務，由其繼續履行債務顯失公平者，以所得遺產為限，負清償責任。本件兩造對於上訴人係於民法繼承編中華民國98年5月22日修正施行前開始繼承，而系爭債務係繼承開始以前已發生代負履行責任之保證契約債務等情並不爭執，被上訴人則爭執由上訴人繼續履行債務顯失公平一情，然審諸系爭保證契約係自63年間訂立，於其時被上訴人所勘酌者應係上訴人之父曾國振之資力，而同意由曾國振任連帶保證人，與上訴人無涉，是以若有保證債務，當以曾國振之財產做為清償之範圍即足，若再以繼承人之上訴人之固有財產仍須就此保證債務負清償責任，顯非當初被上訴人與曾國振訂立保證契約時所合意之範圍，且對上訴人顯失公平，是以上訴人主張系爭執行名義不得對其固有財產強制執行，為有理由，應予准許。
陸、綜上所述，上訴人因原審駁回其在原審之訴，嗣法律變更，而上訴請求被上訴人不得據以其所有（或持有）之台灣台北地方法院71年訴字第2748號民事確定判決及其衍生之台灣彰化地方法院松執乙90年執字第2568號債權憑證（即被上訴人於台灣台中地方法院97年度執字第15564號強制執行事件據以強制執行之執行名義），就如附表所示之利息及違約金，對上訴人之固有財產為強制執行，為有理由，應予准許。被上訴人所辯尚非可取。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
柒、本件事證已明，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，與本件判決結果不生影響，不予一一論述，附此敘明。
捌、按因下列行為所生之費用，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部：二、敗訴人之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者。民事訴訟法第81條第2款定有明文。本件被上訴人雖受敗訴判決，然主要原因係因民法繼承編第1148條及民法繼承編施行法修正或增訂所致，是以被上訴人於法律修正或增訂前所為之訴訟行為，衡情均係依當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者，故本院依民事訴訟法第81條第2款規定，命勝訴之當事人負擔訴訟費用之一部。至被上訴人所指上訴人撤回訴訟，應由撤回之一造負擔訴訟費用部分，因本件上訴人於本院前審就原審確認訴訟之變更未經法院裁判准許變更確定前，即改為本院更審後之聲明，本院認僅係減縮已如前述，是以並無被上訴人所指上訴人變更訴之聲明，撤回原訴之情形，僅有因經上訴人減縮或未上訴而確定之部分，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第81條第2款、第85條第2項，判決如主文。
中華民國98年9月15日
民事第二庭審判長法官邱森樟
法官謝說容法官蔡秉宸以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官洪麗華中華民國98年9月15日
Ｓ附表（單位均為新臺幣元，元以下均四捨五入）┌──┬───────┬───────┬─────────┐│編號│利息│違約金│計算基準│├──┼───────┼───────┼─────────┤│1│1,580,114元│948,069元│以本金1,915,290元│││││，週年利率百分之│││││16.5，計算5年期間│││││之利息，另按上開利│││││率之百分之20，計算│││││15年期間之違約金。│├──┼───────┼───────┼─────────┤│2│2,475,000元│1,485,000元│以本金3,000,000元│││││，週年利率百分之16│││││.5，計算5年期間之│││││利息，另按上開利率│││││之百分之20，計算15│││││年期間之違約金。│├──┼───────┼───────┼─────────┤│3│2,475,000元│1,485,000元│以本金3,000,000元│││││，週年利率百分之16│││││.5，計算5年期間之│││││利息，另按上開利率│││││之百分之20，計算15│││││年期間之違約金。│├──┼───────┼───────┼─────────┤│4│2,475,000元│1,485,000元│以本金0000000元，│││││週年利率百分之16.│││││5，計算5年期間之利│││││息，另按上開利率之│││││百分之20，計算15年│││││期間之違約金。│├──┼───────┼───────┼─────────┤│5│427,500元│256,500元│以本金900,000元，│││││週年利率百分之9.5│││││，計算5年期間之利│││││息，另按上開利率之│││││百分之20，計算15年│││││期間之違約金。│├──┼───────┼───────┼─────────┤│6│1,899,591元│1,139,755元│以本金3,999,140元│││││，週年利率百分之9.│││││5，計算5年期間之利│││││息，另按上開利率之│││││百分之20，計算│││││15年期間之違約金。│├──┼───────┼───────┼─────────┤│7│1,904,196元│1,142,518元│以本金4,008,834元│││││，週年利率百分之9.│││││5，計算5年期間之利│││││息，另按上開利率之│││││百分之20，計算15年│││││期間之違約金。│├──┼───────┼───────┼─────────┤│8│703,000元│421,800元│以本金1,480,000元│││││，週年利率百分之9.│││││5，計算5年期間之利│││││息，另按上開利率之│││││百分之20，計算15年│││││期間之違約金。│├──┼───────┼───────┼─────────┤│9│853,445元│512,067元│以本金1,796,727元│││││，週年利率百分之9.│││││5，計算5年期間之利│││││息，另按上開利率之│││││百分之20，計算15年│││││期間之違約金。│├──┼───────┼───────┼─────────┤│10│853,496元│512,098元│以本金1,796,834元│││││，週年利率百分之9.│││││5，計算5年期間之利│││││息，另按上開利率之│││││百分之20，計算15年│││││期間之違約金。│├──┼───────┼───────┼─────────┤│11│4,306,500元│2,583,900元│以本金9,570,000元│││││，週年利率百分之9.│││││0，計算5年期間之利│││││息，另按上開利率之│││││百分之20，計算15年│││││期間之違約金。│├──┼───────┼───────┼─────────┤│12│1,800,000元│1,080,000元│以本金4,000,000元│││││，週年利率百分之9.│││││0，計算5年期間之利│││││息，另按上開利率之│││││百分之20，計算15年│││││期間之違約金。│├──┼───────┼───────┼─────────┤│13│1,705,481元│1,023,288元│以本金3,789,957元│││││，週年利率百分之9.│││││0，計算5年期間之利│││││息，另按上開利率之│││││百分之20，計算15年│││││期間之違約金。│├──┼───────┼───────┼─────────┤│14│182,574元│109,545元│以本金405,721元，│││││週年利率百分之9.0│││││，計算5年期間之利│││││息，另按上開利率之│││││百分之20，計算15年│││││期間之違約金。│├──┼───────┼───────┼─────────┤│15│2,256,119元│1,353,671元│以本金5,013,598元│││││，週年利率百分之9.│││││0，計算5年期間之利│││││息，另按上開利率之│││││百分之20，計算15年│││││期間之違約金。│├──┼───────┼───────┼─────────┤│16│4,463,015元│2,677,809元│以本金5,100,588元│││││，週年利率百分之17│││││.5，計算5年期間之│││││利息，另按上開利率│││││之百分之20，計算15│││││年期間之違約金。│├──┼───────┼───────┼─────────┤│17│100,239元│60,144元│以本金129,341元，│││││週年利率百分之15.5│││││，計算5年期間之利│││││息，另按上開利率之│││││百分之20，計算15年│││││期間之違約金。│├──┼───────┼───────┼─────────┤│18│1,236,003元│741,602元│以本金1,594,843元│││││，週年利率百分之15│││││.5，計算5年期間之│││││利息，另按上開利率│││││之百分之20，計算15│││││年期間之違約金。│├──┼───────┼───────┼─────────┤│19│534,946元│320,968元│以本金690,253元，│││││週年利率百分之15.5│││││，計算5年期間之利│││││息，另按上開利率之│││││百分之20，計算15年│││││期間之違約金。│├──┼───────┼───────┼─────────┤│20│3,118,313元│1,870,988元│以本金4,228,221元│││││，週年利率百分之14│││││.75，計算5年期間之│││││利息，另按上開利率│││││之百分之20，計算│││││15年期間之違約金。│└──┴───────┴───────┴─────────┘