裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年重上字第75號民事判決
裁判日期：民國98年09月15日
裁判案由：履行契約等
臺灣高等法院臺中分院民事判決98年度重上字第75號上訴人即附帶被上訴人辛○○訴訟代理人 柳正村 律師被上訴人即附帶上訴人丙○○
甲○○共同訴訟代理人 劉有德 律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國98年3月31日台灣台中地方法院97年度訴字第2236號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於98年9月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用，關於上訴部分，由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由被上訴人等負擔。
事實與理由
壹、本訴部分：
一、被上訴人即附帶上訴人（以下稱被上訴人）主張：
（一）上訴人即附帶被上訴人（以下稱上訴人）欲在台中市○區○○○段○○○○○○○號（因建築新屋需要，將該地號辦理土地分割，除原地號外增加同段0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000地號等6筆土地，下稱系爭土地）土地上興建「大有豐居」預售房屋，被上訴人丙○○於92年1月25日與上訴人簽定買賣契約書，約定購買房屋及土地位置位於系爭0000-000地號土地，編號A6之預售屋，並交付訂金及簽約金100萬元；被上訴人甲○○於92年1月27日與上訴人簽定買賣契約書，約定購買房屋及土地位置位於系爭0000-000地號土地，編號A2之預售屋，並交付訂金及簽約金80萬元。
（二）兩造簽訂買賣契約書後，上訴人並未依約開工興建房屋，亦未將房、地所有權移轉予被上訴人等。嗣於92年7月26日兩造另訂立台中市○區○○○段1064-2等6筆地號興建前之流程表（下稱興建前流程表），內容包括土地移轉、建造起造人變更、房屋開工、完工、營建品質、遲延交屋等，並非只約定土地，因此上訴人須就土地及建物之違約全部負責。兩造約定於92年10月31日前開工（第8款），於93年8月31日完工，並取得建物使用執照（第9款），並約定如有違約，加倍返還所受領之價金（第10款），及倘於93年10月31日無法交屋，每戶每月各「罰」5萬元，並累計計算（第11款）。惟上訴人不僅未能提早開工，更未依約於92年10月31日開工，一再拖延。嗣上訴人與被上訴人復約定，雙方同意將開工日期延至92年12月31日前，如有任何一項逾期，以違約論。惟至92年12月31日上訴人仍未開工興建房屋，至今仍未興建房屋並將所有權移轉登記予被上訴人，因此上訴人早已違反上述各款約定，依系爭興建前流程表第10款約定，上訴人應加倍返還所受領之價金。被上訴人丙○○已給付訂金及簽約金100萬元，則上訴人應依約返還被上訴人丙○○已給付建物及土地價金100萬元之2倍（加倍）200萬元，上訴人並開給被上訴人丙○○200萬元之本票作為履約保證；被上訴人甲○○已給付訂金及簽約金80萬元，則上訴人應依約返還被上訴人甲○○已給付建物及土地價金80萬元之2倍（加倍）160萬元，上訴人並開給被上訴人甲○○160萬元之本票作為履約保證。又上訴人未依第11款規定於93年10月31日交屋，則每戶每月應可對上訴人請求罰金5萬元，並累計計算，至97年8月31日止已過46個月，依約上訴人應各給付被上訴人罰款230萬元，上訴人應被罰之款項，超過被上訴人本件請求之部分，被上訴人暫予保留請求權。
（三）上訴人雖於95年11月間始對原地主即訴外人 陳金 鋆取得移轉所有權之勝訴判決，惟此係上訴人與 陳金鋆 間之關係，與被上訴人無關，並可證明上訴人未能於93年10月31日交屋期限前，取得系爭土地之所有權，上訴人違約甚明，上訴人於本案答辯狀亦自認「前以原地主申請之建照均已逾期（因與陳金鋆訟爭亦已過期）」，更足證於95年11月間上訴人與陳金鋆訟爭結束時，建照已經逾期失效，房屋尚未建造。上訴人自稱於95年12月16日兩造達成協議之事，當時被上訴人甲○○並未在場，而被上訴人丙○○並無與上訴人達成任何協議，至於96年5月30日兩造並無見面，上訴人與無關之第三人為任何之談話或協議，更與被上訴人無關。被上訴人否認有與上訴人就本件預售屋買賣達成解除契約，由上訴人退回被上訴人二人已繳之價金，加計1年期銀行定存利息之約定。若兩造於95年12月16日已達成協議合意解除買賣契約書，則上訴人焉可主張沒收被上訴人所付之價金？若兩造合意解除契約，則上訴人為何未返還被上訴人已支付之價金，依上訴人所提支票，其發票日均係96年8月28日，並非95年12月間，此支票乃96年1月3日被上訴人等聲請對上訴人強制執行後，上訴人強要被上訴人接受其提議所簽發，顯見兩造並無95年12月16日達成協議之事，至於上訴人所稱另一買主即訴外人戊○○已於96年8月8日與上訴人和解，更與被上訴人無涉，上訴人不應要求比照辦理，強要被上訴人接受其提出之條件。上訴人未能履行契約，竟以存證信函表示要沒收被上訴人所繳納之訂金及簽約金，實無理由，被上訴人為此提起本件訴訟，求為命上訴人應給付被上訴人丙○○230萬元、被上訴人甲○○210萬元，並均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並聲明願供擔保請准宣告假執行之判決。
二、被上訴人於本院補充陳述略以：
（一）本件被上訴人向上訴人購買預售屋房地，依照兩造於92年7月26日之協議所書立之興建前流程表，第8款約定：確定於92年10月31日前正式開工。第9款約定：於93年8月31日完工，並取得建物使用執照。第10款約定：如有違約加倍返還所受領之價金。第11款約定：倘於93年10月31日無法交屋，每戶各「罰」五萬元，並累計計算。有原審起訴狀所附及上訴人在原審所提出之興建前流程表可稽。而被上訴人丙○○已交付價金100萬元，甲○○已交付80萬元，亦為上訴人在原審所自認。上訴人迄今尚未將房屋建造完成及將系爭房、地交付，上訴人亦不否認。則上訴人已經違反上開約定，至為明確，毫無爭議。上訴人不僅與被上訴人協議，書立上開興建流程表，並且分別簽發200萬元及160萬元之本票交付被上訴人等作為保證，則原審法院依上開第10款約定，及誠信原則，判決上訴人應加倍返還被上訴人所已交付之價金，此部分並無不妥。又依上開興建流程表第10款及第11款之約定，二者係不同之約定，為不同之內容。依原審判決，認第10款約定為違約金，然第11款之約定係處罰性質，為罰款性質，而不是違約金，係分別不同之約定，為不同之請求權。否則即無重複分別約定之必要。況上揭流程表第11款之約定，上訴人至起訴時，應給付丙○○230萬元，應給付甲○○亦為230萬元。被上訴人已在起訴狀表明，而依被上訴人在原審之請求，上訴人應給付被上訴人丙○○230萬元，應給付甲○○210萬元，有上訴人起訴狀訴之聲明可稽。如依原審之判決，依上揭第10款之約定，判決上訴人應給付丙○○200萬元，應給付甲○○160萬元，則被上訴人依第11款約定之請求，被上訴人之請求，丙○○部分僅請求30萬元，甲○○部分僅請求50萬元，分別尚不及原可請求金額1/8及1/4，並無過高或過當，原審法院竟未准許，僅准許些許金額之利息，顯然不當。
（二）上開興建前之流程表係上訴人以其「私人」「個人」名義所簽訂。該流程表之約定之內容，不僅約定土地部分（第2款），連建物部分也約定包括在內，上訴人為該協議約定之當事人，當然必須就該約定之內容全部負責，被上訴人當然可以向上訴人為本件請求，無所謂當事人不適格之問題。該流程表並無任何公司或法代字樣，當然係上訴人之個人行為。如係代表公司為何不書明公司字樣，而所交付之本票為何發票人書為「兼」法代，而不將土地及建物分開分別簽發本票，既書明為「兼」法代即表示全部負責。本件興建流程表係上訴人之個人行為所協議，被上訴人當時亦係信賴上訴人之承諾，本契約自由原則，任何第三人亦可就他人之契約行為介入參與作擔保或另作其他之約定，並不必以契約當事人本人為必要。從興建前流程表係上訴人個人名義所訂立，所交付之本票發票人上訴人亦係「兼」法代，足以表示上訴人係以其個人對全部負責。依該協議上訴人雖另交付200萬元及160萬元之本票作為保證，然該二紙本票亦為履行上開協議之保證，係二個不同之行為。該二紙本票，上訴人亦係「兼」法代，然「兼」法代之法定代理人本人即個人亦係發票人，該法定代理人之個人本身亦應對該二紙本票全部負發票人之責任。並非兼法代之法定代理人本人不必負票據責任，或僅負一部分之責任。且該二紙本票為票據行為關係，與本件被上訴人據以請求之兩造所簽訂興建前之流程表之約定無關。該二紙本票係在保證本件興建流程表約定履行。由本票之發票人上訴人係「兼」法代，益證上訴人對流程表之約定負全部責任。至於被上訴人聲請法院裁定上揭本票准予強制執行，係依據票據程序之規定，當然以全體之發票人即上訴人與公司列為相對人，上訴人亦係發票人，當然亦列為當事人，且全部當事人都應負全部票據責任，並不因將上訴人及公司列為當事人而減輕或免除上訴人之責任。況訴外人戊○○亦係上開興建前之流程表當事人之一，而依上訴人在原審所提出96年8月8日與戊○○之和解協議書，亦係以其個人名義與戊○○君和解，和解之內容亦係包括戊○○所交付之房屋及土地二者價金，並非只有土地價金而已，有上訴人在原審法院所提出之和解協議書可稽。可見上訴人亦係以其個人對流程表負全部責任，包括土地及房屋之價金，並不是只有土地之價金而已。至於上訴人所稱之代辦貸款委託書及代刻印章授權書，與本件興建前之流程表之約定無關。至被上訴人所寄之存證函以何人為相對人亦與本件請求無關。況且存證信函之相對人亦包括上訴人在內，上訴人為本協議之相對人，對之一併發函通知亦無不可。如被通知人中之一人能依約履行，被上訴人之目的已達，在被上訴人言，由何人履行完成都可以。上訴人所發之存證信函，以何人名義所發亦與本件請求無關，且其所發之存證信函，發件人亦寫「兼」法代，亦包括上訴人本人在內。否則不必寫「兼」法代。
（三）本件係依據兩造所訂立之興建前流程表之協議內容請求，與房屋買賣契約及土地買賣契約是否同時解除無關。如被上訴人對系爭房、地之逾期交付無異議，被上訴人何必與上訴人訂立本件之興建前之流程表之約定，並由上訴人交付本票作為保證？至於上訴人與原地主陳金鋆之訴訟，為上訴人與原地主之關係，與被上訴人等無關。對被上訴人言，本件逾期未履行，係上訴人違約，並非因法令之限制或天災之不可抗力之事，原審法院亦為同一之認定。95年11月間，上訴人對原地主取得勝訴判決時，即已逾越兩造所訂立之興建前流程表所約定之期限，上訴人即早已違約。其所申領之建照亦係早於在上訴人與原地主陳金鋆訟爭期間已逾期，此亦為上訴人在原審法院所自認，焉可謂為可歸責被上訴人？況本件興建前流程表係92年7月26日上訴人以其個人名義與被上訴人等所協議簽訂，其上並無任何公司名稱，或公司法代之字樣，不得謂係代表公司所簽立。該流程表第8款約定確定在92年10月31日前正式開工，嗣復因未能如期於92年10月31日前正式開工，上訴人始於92年11月1日復與被上訴人協議延至開工，上訴人始於92年7月26日於該流程表協議成立後之92年11月1日始交付以上訴人為共同發票人之200萬元本票及160萬元本票作為履約之保證，此觀系爭流程表第8款括弧內附記交付本票之日期為92年11月1日即明，因此該二紙本票之交付與興建前流程表之訂立並非同時，流程表之成立在先，二紙本票之交付在後，二者並非同時成立與交付，事後所交付之二紙本票僅係流程表成立後事後再作為流程表履約之保證，與流程表之簽訂無關，不得因事後所交付作為履約保證之本票發票人為二人，而扭曲興建流程表為上訴人以個人名義所訂立之事實。上訴人所交付之二紙本票，上訴人為共同發票人，上訴人即亦應共同負發票人之責任，如上訴人係僅以代表公司之意旨，則上訴人為何要為共同發票人？被上訴人謂在95年12月16日及96年5月30日以180萬元與被上訴人達成協議（事實上並無達成協議），而180萬元係包括被上訴人所已交付之土地及建物之全部價金，由此益證興建流程表係上訴人以其個人名義所訂立，應就土地及建物之違約全部負責，否則其為何要以被上訴人所交付之土地與建物之全部價金180萬元與被上訴人協議？
（四）依契約自由原則，任何第三人得就他人所訂立之契約另外為某種之約定，並不以原訂立之契約之當事人為必要。因此上訴人非不得就系爭房屋部分以其名義與被上訴人另為約定，協議成立系爭興建前流程表。因此兩造所訂立之系爭興建前流程表係獨立之契約。該流程表內容既包括系爭土地及房屋，則即不問其係出賣系爭土地或出賣房屋，係裝訂在土地買賣契約或房屋買賣契約均無不可。在未依流程表所約定之內容履行時，被上訴人之請求權即已發生，上訴人即應依約定條件負履行之責任。被上訴人係請求違約金，並非請求返還價金，依系爭興建前流程表第10款約定，已表明為「違約」，只是所應給付之違約金金額係以所已給付之價金加倍計算。被上訴人並非請求返還價金，與契約是否合法解除應無關連。上訴人稱被上訴人在買賣當時已知悉上訴人取得系爭土地與原地主即訴外人陳金鋆間有糾紛，被上訴人予以否認，任何人不可能購買有糾紛之房地，何況係購買新屋。
（五）上訴人所舉之證人癸○○在偵查中及原審審理中證明於95年12月16日及96年5月30日兩造並無達成協議。上訴人所舉之證人己○○在原審已證稱未達成協議，在本院亦證稱96年5月30日未達成協議。上訴人自承96年5月30日協議時被上訴人並未在場，只有 徐福義 及乙○○在場（應非乙○○，因當時乙○○只是個學生,不會參與此事）。證人己○○亦證稱該二人（徐福義等）來來去去，足以證明徐福義等二人並未全程在場參與，亦可證明被上訴人二人並未在場，證人己○○亦證稱不知道口頭授權之事，因此96年5月30日上訴人等所談論之事，不論其內容如何，均與被上訴人無關。又證人戊○○先生於00年0月0日在本院亦證稱：在台中地檢署96他字第3454號文書等案件於96年12月7日偵查中所為之證言是實在的。而戊○○96年12月7日在該偵查案中證稱：沒有達成協議，上訴人有提議，沒有人反對，也沒有同意，沒有默認，我是事後才跟他和解的。另證稱：我不知道他們是否已經和解。我和辛○○和解時，被上訴人二人也沒有參與，是我私下和辛○○和解的。和解時間是96年8月8日。證人壬○○於96年12月27日在上開偵查中亦證稱：當時（95年12月16日）大家只覺得是他（指上訴人）提出來的方案，但是大家覺得事後再說，大家沒有同意。98年8月4日在本院亦證稱：我先生（戊○○）和辛○○和解時，我有在場，是辛○○打電話約到我們家去和解。我不清楚被上訴人與辛○○之間的買賣糾紛是否有達成和解。因此本案事後並未達成任何和解至為明顯。95年12月16日被上訴人甲○○根本未在場，如何謂兩造以180萬元成立協議？又在95年12月16日如有成立協議，則上訴人何必於96年5月30日又要與被上訴人協議？又何必於96年8月8日再與戊○○成立和解？足以證明95年12月16日根本沒有所謂成立協議。證人己○○在本院另證稱：
我是因朋友關係知道辛○○他有土地要賣，因而先認識辛○○。由此可以證明本件根本沒有要興建房屋交付被上訴人，及將土地移轉給被上訴人，上訴人自始有意違約至為明顯。
三、上訴人則以：
（一）本件因原地主陳金鋆售地後反悔，未經上訴人同意即取走土地所有權狀正本，致使上訴人與陳金鋆訟爭多年，終於95年11月間經最高法院判決上訴人勝訴在案，上訴人與陳金鋆之訴訟過程，被上訴人均知之甚詳，均能同意與接受。上訴人於95年11月間取得所有權移轉登記事件之確定判決及證明書後，即央請代書辦理土地增值稅申報等事件。並在訴外人癸○○安排下，上訴人於95年12月16日以時空因素為由，提出對預售屋合意解除買賣契約事宜，兩造已口頭達成協議，上訴人願按買賣合約已收受之訂金、簽約金，另加計銀行定存一年期計算之利息（被上訴人2人合計約10萬元）補貼被上訴人，作為解除契約之條件，當時尚有癸○○、訴外人徐福義、丁○○及另一預售屋買主戊○○夫妻在場。
（二）95年12月16日協議時，上訴人表示願於土地所有權判決移轉登記完畢後，以系爭土地向銀行辦理抵押貸款後，以現金或台支本息一次給付於被上訴人，兩造同時辦理合意解除預售屋之買賣合約書，另有約定倘上訴人於重新設計規劃後，欲興建時，將設計圖說、建、衛材及價目表重新列出時，被上訴人以9.5折價優先選購，當時被上訴人並無意見，僅要求上訴人趕快過戶，向銀行貸款後返還被上訴人。惟被上訴人違反95年12月16日口頭協議，於96年1月3日向原審法院聲請給付票款事件強制執行，對準土地所有權人即上訴人之不動產扣押查封，經上訴人提起債務人異議之訴獲得勝訴判決在案。96年5月30日上訴人前往被上訴人的公司參與第二次協商，當時被上訴人公司之游顧問邀請上訴人及隨同前去之己○○協商，按原先95年12月16日之協議，被上訴人兩人本金合計180萬元，加上95年12月16日協議之利息10萬元，另加上游顧問要求多加4萬元利息，共194萬元達成協議解除契約。惟被上訴人違反95年12月16日口頭協議及96年5月30日第二次協議，竟於96年7月13日寄發存證信函要求解除契約，並催告20日即96年8月3日屆期，上訴人於96年8月28日以第二次協議內容開立支票2張，金額各為100萬元及80萬元，並於96年8月30日持上開支票並加領現金14萬元欲與被上訴人合意解除預售屋買賣契約，詎被上訴人避不見面。是被上訴人二人欲以系爭興建前流程表第11款請求，僅能請求所交付買賣價金加計每人利息5萬元（利息計算自96年8月3日至96年8月28日）而已，合計被上訴人二人只能請求190萬元。
（三）倘被上訴人不於96年1月3日將系爭土地查封，至今房子早已興建完工並交屋，土地及房屋所有權亦早已取得。96年1月3日被上訴人阻撓上訴人將原地主陳金鋆名下之土地過戶予上訴人，雖原地主申請之建照因上訴人與陳金鋆之訟爭已過期，若被上訴人不阻撓上訴人辦理所有權移轉登記，於取得土地所有權狀後，即可重新送件辦理，是土地未移轉至上訴人名下，亦無法申請建築執照及申報興建開工。被上訴人已先違反房屋買賣契約興建前流程表第1、2、3款約定甚明，致無法續辦土地所有權移轉登記暨建築執照核發、申報開工、興建等事宜。上訴人依系爭土地買賣契約書第6條約定，本件買賣因政令或不可歸責於上訴人之事由，致不能辦理所有權移轉登記與被上訴人時，雙方同意無條件解除契約，上訴人應將所有收受之訂金及價款無息返還被上訴人。上訴人為取得被上訴人信任，曾以存證信函催告其履行買賣契約內容事宜，否則將沒收被上訴人所交付訂金及簽約金，被上訴人置之不理，是上訴人依系爭土地及房屋買賣契約書之約定沒收被上訴人前繳之價金。
四、上訴人於本院補充陳述略以：
（一）依最高法院63年台上字第356號判例:「董事代表法人簽名，以載明為法人代表之旨而簽名為已足，加蓋法人之圖記並非其要件」。被上訴人與上訴人訂立系爭土地買賣契約書第一條記載：「甲方（指被上訴人）因向第三者訂購『大有豐居』編號第A6（或A2）棟房屋，同時願向乙方（指辛○○）承買坐落台中市○區○○○段1064之2號等壹筆地號內之土地」等語，已明確記載被上訴人因向第三人訂購房屋，同時願意向上訴人辛○○購買土地，故房屋出賣人另有第三人，再觀被上訴人同時又向訴外人富崧建設有限公司（以下稱富崧公司）簽訂系爭房屋買賣契約書，所以該第三人應係指富崧公司甚明。又本件92年1月25日訂立系爭房屋買賣契約書，記載賣方為：「富崧建設有限公司」，另於買賣契約書後附「代辦貸款委託書」及「代刻印章授權書」，亦均記載受託人為富崧公司。另於92年7月26日簽訂系爭興建前之流程表時，上訴人及富崧公司共同簽發92年11月1日本票二張，面額分別為200萬元、160萬元交付被上訴人收執，該本票發票人記載：「富崧建設有限公司兼法代：辛○○」，作為系爭土地及房屋買賣之履約保證，亦即將來出賣人如有違約，係以出賣人「富崧建設有限公司兼法代：辛○○」二人，作為違約賠償當事人，已表明辛○○係代表公司之旨而簽名，至於未加蓋公司之圖記並非契約成立要件。被上訴人丙○○簽發92年1月27日聯信銀行復興分行支票一張，面額50萬元，指名受款人為富崧公司，作為房屋買賣價金。且被上訴人以富崧公司為相對人，聲請台中地院以93年度票字第5010、5011號民事裁定准許強制執行，被上訴人亦以富崧公司為房屋契約出賣人請求賠償。被上訴人於96年7月12日以郵局第2327號存證信函通知富崧公司及上訴人辛○○略以：「寄件人（指被上訴人）分別於92年1月25日及同月27日向台端等（指上訴人及富崧公司）購買台中市○區○○○段○○○○○○○號等六筆土地上欲興建之房地各一幢………，依雙方約定之興建流程表第10款約定，台端即已違約，應加倍返還所已受領之價金」等語，被上訴人亦以富崧公司為房屋契約出賣人，應依雙方約定之興建流程表第10款約定加倍返還，被上訴人亦是承認興建流程表為上訴人辛○○代表富崧公司簽定。上訴人及富崧公司於96年7月25日以郵局第02817號存證信函函覆被上訴人並無違約，被上訴人收受上開存證信函後，對於房屋出賣人富崧公司，並無異議，故本件系爭房屋出賣人為訴外人富崧公司。92年7月26日訂立之「補註條款」，內載系爭興建前之流程表，並非獨立契約，係92年1月25日土地及房屋買賣契約書之一部分延伸。查兩造訂立「補註條款」，內載興建前之流程表，該「補註條款」裝訂在房屋買賣契約書末頁，兩造加蓋騎縫章，既稱「補註條款」，當然指原契約之補充約定，已明確表示為原契約履行期之約定，係原契約之一部分延伸，雙方所訂立之系爭土地及房屋買賣契約仍然繼續有效，該「補註條款」顯非獨立契約。被上訴人以「補註條款」為獨立契約，請求履行契約，顯然不合。
（二）系爭土地及房屋買賣當時被上訴人已知悉上訴人取得系爭土地，與訴外人陳金鋆間有糾紛，須以訴訟取得系爭土地，嗣於95年11月間經法院判決上訴人勝訴確定，可以辦理系爭土地所有權移轉登記。所以雙方預先於系爭土地買賣契約書第六條約定：「本件買賣土地如因政令或不可歸責於乙方（指上訴人）之事由，致不能辦理所有權移轉登記與甲方（指被上訴人）時，雙方同意無條件解除契約，乙方應將所有收受之訂金及價款無息返還甲方」。亦即被上訴人對於取得系爭土地有糾紛在法院訴訟中，知之甚詳，均能同意與接受，才會拖延時間未興建，被上訴人在此期間並無異議，豈知被上訴人竟於知悉判決確定後，反而於96年1月3日將系爭土地查封，致使上訴人不能辦理系爭土地過戶及申請建造執照，此項不能辦理土地所有權移轉登記及興建房屋，為可歸責於被上訴人之事由，依系爭買賣契約書約定，雙方同意無條件解除契約，所收受之訂金及價款無息返還即可，毋庸加倍返還。又被上訴人先行違約查封系爭土地，造成上訴人重大損失，為此反訴請求被上訴人賠償損失440萬元（損失計算方法詳如原審反訴狀）。何況，雙方已於95年12月16日口頭協議解除契約，被上訴人二人交付價金180萬元加上利息10萬元及負擔游顧問費用4萬元，共194萬元達成協議解除契約，另於96年5月30日第二次協議重申上開口頭協議解除契約，雙方雖未訂立書面解除契約，此有證人戊○○、壬○○、己○○在場參與，可以證明上開事實。
（三）按民法第258條規定：「解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之。契約當事人之一方有數人者，前項意思表示，應由其全體或向其全體為之」。本件系爭土地及房屋出賣人為二人，92年1月25日土地及房屋買賣契約仍然存續中，「補註條款」並非獨立契約，已如前述說明，不再重複。故被上訴人行使解除權應向全體當事人為之，茲被上訴人僅向上訴人辛○○一人請求，因買賣契約未合法解除，被上訴人以「補註條款」請求履行契約，顯然不合。另依系爭土地買賣契約書第4條及房屋買賣契約書第3條約定，此二件契約雙方同意是為同一契約，同時生效，不能僅解除土地契約或房屋契約之單一契約，故被上訴人僅請求土地出賣人即上訴人履行契約，與契約約定不合。又兩件契約聯立，雙方同意為同一契約，同時生效或同時失效。上開兩件契約雖係聯立，但買賣價金可分，並非連帶債務，上訴人不負退還房屋出賣人富崧公司買賣價金及加倍賠償價金之義務，何況兩件買賣契約仍存續中，全部契約未合法解除前，亦不得請求返還買賣價金等語，資為抗辯。
貳、反訴部分：
一、上訴人主張：被上訴人故意以時效完成之本票聲請給付票款強制執行，就上訴人所有7筆土地扣押在案，並要求上訴人以180萬元及罰1倍180萬元，加計百分之6計算之利息及訴訟費用等，始願意撤銷原審法院96年度執字第1138、1139號執行命令。是被上訴人故意扣押土地，阻止上訴人辦理土地所有權移轉登記，非上訴人藉故不予辦理移轉登記，而被上訴人向上訴人購買之土地約251平方公尺，卻扣押上訴人7筆土地共870平方公尺，顯然執行過當，致系爭土地迄今無法過戶，且遭定期拍賣，造成上訴人極大之損失，並對上訴人之精神、名譽、家庭、身體、個人商譽及公司信譽造成極大之傷害。被上訴人違反協議又阻止上訴人辦理土地所有權移轉登記，對於上訴人前已支出之費用，當然須負損害賠償責任，爰依民法第184條及第185條規定，求為命被上訴人應連帶賠償上訴人440萬元（損失計算方法詳如原審第一卷第38-46頁之反訴狀，第98-100頁之請求損害賠償明細表所示），及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並聲明願供擔保請准宣告假執行之判決。至於被上訴人應賠償上訴人之款項（合計2650萬5314.36元），超過被上訴人本件本訴之請求部分，上訴人暫予保留請求權。
二、被上訴人則以：
（一）依上訴人所述，反訴部分係另一執行程序之問題，與本訴並無牽連關係，不得於本件履行契約之訴訟程序中提起反訴，應予以駁回。又依上訴人所述，其與陳金鋆之訴訟已於95年11月間完結，為何遲未辦理所有權移轉登記，顯然上訴人無意繼續興建房屋交付，否則何必於95年12月16日說要與被上訴人協議解除系爭預售屋買賣合約？且被上訴人所執上訴人所簽發之2張本票，係上訴人作為履約保證所簽發交付，有系爭興建前之流程表可據，被上訴人係合法取得，上訴人違約後，被上訴人依法行使權利聲請強制執行，亦經原審法院96年度中簡字第3923號簡易判決確認，並駁回上訴人所提起之確認本票債權不存在之訴在案。被上訴人既係合法取得上訴人所簽發之2張本票，自得行使本票上所載之權利，上訴人謂被上訴人侵害其權利，即屬無據。上訴人既已違約在先，應負違約責任，則上訴人縱有任何支出亦應由其負擔，與被上訴人無關，被上訴人並無侵害上訴人之權利，上訴人提起反訴請求賠償即為無理由。
（二）依上訴人在原審提起反訴所提出之資料，其中有一部分係上訴人與其前手地主即賣主陳金鋆間為請求移轉所有權訴訟等所支出之費用及所代墊繳納之稅金暨代墊之銀行貸款利息。有一部分係為推出預售屋前之整地費用及推出預售屋前之有關設計及其他費用，先有設計及整地才有推出預售屋之情事。均與預售屋之買者無關，即與被上訴人無關。至於與被上訴人間訴訟所支出之訴訟費用，已由各該訴訟案內定其訴訟費用之負擔者，自不得再起訴重複請求等語，資為抗辯。
參、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，就本訴部分，認被上訴人本於上開系爭興建前之流程表之約定，分別請求上訴人應給付被上訴人丙○○200萬元，及其中100萬元自93年11月1日起，另100萬元自起訴狀送達翌日即97年9月10日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息；應給付被上訴人甲○○160萬元，及其中80萬元自93年11月1日起，另80萬元至起訴狀送達翌日即97年9月10日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。被上訴人逾此數額之請求，則無理由，應予駁回。而為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決。並就被上訴人前開勝訴部分之請求，依兩造之聲請，分別酌定相當擔保金額為准、免假執行之宣告。就反訴部分，認上訴人本於民法第184條及第185條規定，求為命被上訴人應連帶賠償上訴人440萬元之本息，於法無據，並駁回上訴人反訴部分之請求及其假執行之聲請。上訴人則就原審判決其敗訴部分聲明不服，提起上訴，關於本訴部分，求為判決：㈠原判決關於上訴人敗訴之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審之訴訟費用由被上訴人負擔。關於反訴部分，則求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付被上訴人440萬元，及自原審反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審之訴訟費用由被上訴人負擔。關於被上訴人就原審判決其本訴敗訴部分亦聲明不服，提起附帶上訴，求為判決：㈠原判決不利於被上訴人之部分廢棄。㈡上訴人應再給付被上訴人丙○○30萬元、甲○○50萬元，及均自原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審之訴訟費用由被上訴人負擔。㈣被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。另答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第一、二審之訴訟費用由上訴人負擔。關於附帶上訴部分，上訴人答辯聲明，則求為判決：㈠附帶上訴部分駁回。㈡附帶上訴訴訟費用由被上訴人負擔。
肆、下列事項為兩造所不爭執，本院自得採為裁判之基礎：
一、被上訴人丙○○於92年1月25日，購買坐落台中市○區○○○段第1064-2地號等土地及其地上「大有豐居」編號A6房屋一戶，已付土地價金80萬元、房屋價金20萬元，合計100萬元。嗣於92年7月26日再訂立「補註條款」，內載「興建前流程表」，兩造約定於92年10月31日前開工（第8款），於93年8月31日完工，並取得建物使用執照（第9款），並約定如有違約，加倍返還所受領之價金（第10款），及倘於93年10月31日無法交屋，每戶每月各「罰」5萬元，並累計計算（第11款）。嗣並由上訴人及訴外人富崧建設有限公司共同簽發92年12月31日到期日之本票面額200萬元支付被上訴人丙○○作為保證票（參原審第一卷第8-19頁之買賣契約書、興建前流程表，本院卷第107頁之本票）。
二、被上訴人甲○○於92年1月27日，購買坐落台中市○區○○○段第1064-2地號等土地及其地上「大有豐居」編號A2房屋一戶，已付土地價金60萬元、房屋價金20萬元，合計80萬元。嗣於92年7月26日再訂立「補註條款」，內載「興建前流程表」，兩造約定於92年10月31日前開工（第8款），於93年8月31日完工，並取得建物使用執照（第9款），並約定如有違約，加倍返還所受領之價金（第10款），及倘於93年10月31日無法交屋，每戶每月各「罰」5萬元，並累計計算（第11款）。嗣並由上訴人及訴外人富崧建設有限公司共同簽發92年12月31日到期日之本票面額160萬元支付被上訴人甲○○作為保證票（參原審第一卷第20至31頁之買賣契約書、興建前流程表，本院卷第108頁之本票）。
三、就上開系爭土地，上訴人因與訴外人即前地主陳金鋆發生糾紛，雙方訴訟至95年10月5日始告確定，故被上訴人購買系爭土地及其上房屋迄今尚未開工興建、交屋、移轉所有權登記等情，有兩造提出之房屋及土地買賣合約書、興建前之流程表、原審93年度重訴字第206號判決、本院95年度重上字第31號判決、最高法院95年度台上字第2242號裁定、原審台中簡易庭96年度中簡字第3923號確定判決暨確定證明書等件為證（參原審第一卷第49至52頁，第156至160頁）。
四、本院依職權調閱臺灣臺中地方法院檢察署96年度他字第3454號偽造文書等偵查案件全卷之結果，承辦檢察官陸續傳訊證人癸○○、戊○○、壬○○等人均證稱95年12月16日兩造就系爭不動產買賣糾紛並未達成任何具體協議（參本院卷第100至106頁之臺灣臺中地方法院檢察署96年度他字第3454號偽造文書等偵查案件卷影本第63、64、160至162頁）。
伍、兩造爭點之所在為：
（一）本件系爭房屋出賣人是否為訴外人富崧公司？
（二）92年7月26日訂立之「補註條款」，內載興建前之流程表，是否為獨立契約？抑係92年1月25日系爭土地及房屋買賣契約書之一部分延伸？
（三）92年1月25日系爭土地及房屋買賣契約是否存續中？是否合法解除契約？
（四）上訴人辛○○是否負有退還房屋買賣價金及加倍賠償價金之義務？
陸、得心證之理由：
一、本訴部分：
（一）本件系爭房屋出賣人是否為訴外人富崧公司？上訴人主張本件系爭房屋之出賣人為訴外人富崧公司非上訴人，然為被上訴人所否認。查上訴人曾於92年1月25日與被上訴人丙○○、於92年1月27日與被上訴人甲○○分別就系爭土地簽訂房屋及土地買賣合約（參原審第一卷第8至15頁與第20至27頁）；房屋買賣契約書雖記載賣方為「富崧建設有限公司」，但係由上訴人簽名、蓋章，且契約書上並無富崧公司之印文或上訴人以富崧公司之法定代理人名義之簽名，故本件系爭房屋之出賣人應為上訴人，非訴外人富崧公司。
（二）92年7月26日訂立之「補註條款」，內載興建前之流程表，是否為獨立契約？抑係92年1月25日系爭土地及房屋買賣契約書之一部分延伸？被上訴人主張系爭興建前之流程表，係獨立之契約，其係依據兩造所訂立之興建前流程表協議內容之第10、11款請求。上訴人則辯稱系爭興建前之流程表為「補註條款」，裝訂在房屋買賣契約書末頁，且加蓋騎縫章，當然指原契約之補充約定，係原契約之一部分延伸，且上訴人僅是以公司法定代理人之名義與被上訴人簽訂系爭興建前之流程表云云。惟觀本件系爭興建前流程表係上訴人以其個人名義與被上訴人及訴外人戊○○所協議簽訂（見原審第一卷第18、19、30、31頁），並無任何公司名稱，或公司法定代理人之字樣，上訴人稱係代表富崧公司所簽立，並不足採；況雙方所簽訂之系爭興建前之流程表之內容，不僅包含土地移轉，亦包括房屋建造行程，無法認定其係92年1月25日系爭雙方所簽訂之土地買賣契約書或房屋買賣契約，任一契約之一部延伸，故應認係一獨立契約。
（三）92年1月25日系爭土地及房屋買賣契約是否存續中？是否合法解除契約？⒈被上訴人依上開興建前之流程表約定，請求上訴人加倍
返還所受領之價金，及「按月『罰』伍萬元」，上訴人則辯稱兩造於95年12月16日已口頭達成協議，上訴人願按已收受之訂金、簽約金，另加計銀行定存一年期計算之利息補貼被上訴人，作為兩造合意解除預售屋買賣契約書之條件；另於96年5月30日達成第2次協議，即上訴人補貼被上訴人194萬元，以解除契約。然此情事，均經被上訴人否認。經查，證人癸○○於原審證稱：95年12月16日其受上訴人之邀，約被上訴人2人在被上訴人丙○○的工廠談本件房屋買賣的事情，在場的有戊○○，當天並未達成具體結論等語。證人己○○於原審另證稱：其於96年6、7月以後，與上訴人一起去找被上訴人
2、3次，過程中看到兩造有談論上訴人要退多少錢的事情。但一直都沒有很具體的結論。上訴人有向一位游顧問及被上訴人說95年的年底已在這裡開過會而已，並沒有說兩造已經協議好等語（見原審第二卷第26至28頁），可知兩造確曾商討過系爭契約如何解決，但未曾達成具體協議。又證人戊○○與壬○○（二人為夫妻關係）於本院作證時，證人戊○○結稱：「（法官：你跟辛○○之間，是否有買賣的糾紛已經協議解除？）是的，我們已經和解了。（法官：關於辛○○與被上訴人二人之間，系爭買賣不動產之糾紛，他們兩造之間糾紛，是否已經和解？或是你有無參與，知不知情？）目前的情形，我是不大了解，我是知道他們之間有訴訟中。我不知道他們是否已經和解。我和辛○○和解時，被上訴人二人也沒有參與和解，是我私下和辛○○和解的，辛○○他除了返還我的買賣價金之外，還再給我十萬元。」等語；證人壬○○結稱：「（法官：妳在本件買賣糾紛之前，是否有看過被上訴人二人？）我認識丙○○，他是我朋友的先生，之前就認識。（法官：辛○○曾經就出賣不動產的事宜，與妳們有糾紛，後來是如何和解的？）是他告我們的，後來我們和解，房子是我先生戊○○買的，我先生和辛○○和解時，我有在場，是辛○○打電話約到我們家去和解，他是除了將我們付的買賣價金還給我們，再給我們十萬元，後來我們就撤回強制執行。（法官：被上訴人是否與辛○○就他們之間的買賣糾紛有達成和解？）我不清楚。」等語（參本院卷第112至114頁）。況本院依職權調閱臺灣臺中地方法院檢察署96年度他字第3454號偽造文書等偵查案件全卷之結果，該案承辦檢察官陸續傳訊證人癸○○、戊○○、壬○○等人均證稱95年12月16日兩造就系爭不動產買賣糾紛並未達成任何具體協議（見本院卷第100-106頁之臺灣臺中地方法院檢察署96年度他字第3454號偽造文書等偵查案件卷影本第63、64頁，第160-162頁），足見上訴人上開辯稱等情與事實不符，不能採信。
⒉另上訴人與證人戊○○就本件相關之預售屋買賣糾紛，
於96年8月8日簽訂「和解協議書」，由上訴人給付戊○○160萬元，戊○○即撤回原審法院民事執行處96年度執七字第34382號強制執行程序，有上訴人提出之和解協議書、撤回強制執行聲請狀影本各1件可稽（見原審第一卷第53至58頁）。是果若上訴人與被上訴人及戊○○曾於95年12月16日達成口頭之「具體協議」（即上訴人給付若干金錢，則上訴人與被上訴人、戊○○間之契約解除），上訴人隨時依約定履行即可，則焉有96年5月30日第2次協議之問題？何以上訴人有另與戊○○簽訂書面之和解協議之必要？且被上訴人2人未曾與上訴人簽署任何書面協議，更可證明其等之情形與戊○○不同，益徵上訴人辯稱雙方曾同意由上訴人補貼被上訴人190萬元（或194萬元）以解除契約云云，洵不足採。
（四）上訴人辛○○是否負有退還系爭房屋買賣價金及加倍賠償價金之義務？⒈上訴人曾與被上訴人丙○○、甲○○分別就系爭土地簽訂
房屋及土地買賣契約，已如前述。嗣被上訴人購買之預售屋遲未開工，兩造另於92年7月26日簽訂系爭興建前之流程表作為上開契約之補註條款，其第8、9、10、11款分別約定：「確定92.10.31開工，茲雙方同意開工日期延至92.12.31前，如有任何一項逾期，以違約論。92.11.1乙方（即上訴人）同意開立本票作保證」、「完工─使用執照取得93.8.31」、「有違約─加倍返還所受領之價金」、「倘93.10.31無法交屋，每戶每月各罰新台幣伍萬元並累計計算。（以上合法興建為止）私下增建不算在日期內」（見原審第一卷第18、19、30、31頁）等語。而就上開土地，上訴人因與訴外人即前地主陳金鋆發生糾紛，雙方訴訟至95年10月5日始告確定，故被上訴人購買系爭土地及其上房屋迄今尚未開工興建、交屋、移轉所有權登記等情，有兩造提出之系爭房屋及土地買賣合約書、興建前之流程表、原審法院93年度重訴字第206號民事判決、本院95年度重上字第31號民事判決、最高法院95年度台上字第2242號民事裁定暨確定證明書等件為證（參原審第一卷第49至52頁），且為兩造所不爭執，是上訴人既未依前述約定之時間開工、取得使用執照、交屋，則被上訴人主張上訴人違約，自堪採信，而原審法院台中簡易庭96年度中簡字第3923號確定判決亦同此認定，有該民事判決影本1件在卷可憑（見原審第一卷第156至160頁）。上訴人辯稱被上訴人於96年1月3日將系爭土地查封，係被上訴人先違反系爭房屋買賣契約興建前流程表第1、2、3款約定，無法續辦土地所有權移轉登記暨建築核發、申報開工、興建。上訴人依系爭土地買賣契約書第6條約定，因政令或不可歸責於上訴人之事由，致不能辦理所有權移轉登記與被上訴人時，雙方同意無條件解除契約，上訴人應將所有收受之訂金及價款無息返還被上訴人。上訴人為取得被上訴人信任，曾以存證信函催告其履行買賣契約內容事宜，否則將沒收被上訴人所交付訂金及簽約金，被上訴人置之不理，是上訴人已依買賣契約第3、6、7、9條之約定沒收被上訴人前繳之價金云云，顯然無視於上開興建前之流程表各款約定，均屬身為建商之上訴人所應負之義務，其任意曲解流程表約定內容，主張已沒收被上訴人前繳之價金，自為本院所不採。
⒉按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第
252條定有明文，此項核減，法院雖得以職權為之（最高法院79年台上字第1612號判例參照），但法院審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，以實現社會正義外，並應依誠信原則予以檢驗（最高法院95年度台上字第1095號判決參照）。⒊本件被上訴人請求上訴人需加倍返還所受領之價金，及「
按月『罰』伍萬元」，被上訴人雖未具體陳明該約定之法律性質，惟依上開流程表第10、11款之約定「有違約─加倍返還……『價金』」、「倘93.10.31無法交屋，每戶每月各『罰』伍萬元」等語觀察，此屬違約金之約定，殆無疑義。查被上訴人丙○○、甲○○因系爭不動產之買賣，已分別支付定金及簽約金100萬元、80萬元予上訴人，此為上訴人所不爭執，是如加倍返還上訴人已受領之價金，則被上訴人丙○○、甲○○各得請求上訴人給付200萬元、160萬元。但被上訴人各請求上訴人應給付230萬元、210萬元，即包含上開「倘93.10.31無法交屋，每戶每月各『罰』伍萬元」懲罰性違約金之約定（被上訴人丙○○30萬元，甲○○50萬元）。然本院參以上訴人應加倍返還已受領之價金部分（即以被上訴人已付價金之同額視為違約金），業經上訴人於92年11月1日簽發，到期日92年12月31日，票號266555號、266558號，金額各為200萬元、160萬元之本票2張（見本院卷第107、108頁之本票），交付被上訴人作為履約之保證。且上訴人曾對之提起本票債權不存在訴訟，經原審法院台中簡易庭以96年度中簡字第3923號確定判決（見原審第一卷第156至160頁）認定上開本票之票面金額與上訴人應給付之違約金額相符，是就此部分之違約金約定，本院認為兩造應受其約定之拘束，依誠信原則判斷，當無減少之餘地。
⒋至於按月罰5萬元部分，就本件客觀情事觀之，被上訴人
向上訴人購買系爭預售屋，雖分別簽訂房屋及土地買賣契約書各1件，但其締約之整體目的，在於上訴人依所定流程受領價金，最終能依約定時程建築房屋，移轉房屋及土地之產權。是以兩造約定房屋開工（92年12月31日前）、取得使用執照（93年8月31日）及交屋（93年10月31日）之時間，雖分別約定違約金（其一為加倍返還已付價金，另為按月罰5萬元），但其等最終目的係在確保上訴人能按期履行交屋之義務，故上訴人未能於93年10月31日以前將房屋交付被上訴人，對被上訴人而言，充其量僅受有無法立即居住、使用「新屋」之不利益，且整體過程亦僅受有已繳價金之利息損失而已，但如以遲誤1月交屋罰5萬元，並累計處罰之約定，分別以被上訴人已付價金（100萬元、80萬元）為準換算為利息時，其年利率分別高達60％、75％之許，可見此懲罰性違約金之約定過高，與被上訴人所受之不利益或損害，顯然不相當，輕重亦屬失衡（已付價金較少，但利率較高），故法院予以核減至相當數額，自屬有據。是本院認上訴人迄未開工、取得使用執照、交屋，兩造關於上訴人逾期開工以違約論，應「加倍返還」已受領之價金（即以已付價金之同額為違約金），此數額足以涵蓋被上訴人因上訴人逾期交屋所受之損害，但考量上訴人亦未依約定返還已受領之價金，則被上訴人等按月5萬元之懲罰性違約金請求（被上訴人主張為部分請求即丙○○30萬元，甲○○50萬元），實屬過高，應酌減為依被上訴人已付之價金（即被上訴人丙○○100萬元，甲○○80萬元）自93年11月1日（即上訴人未能依約於93年10月31日以前將房屋交付被上訴人之翌日）起至清償日止，按法定利率即年息百分之5計算之利息。
二、反訴部分：⒈上訴人主張被上訴人故意以時效完成之本票聲請給付票款強
制執行事件，就上訴人所有7筆土地扣押，並要求上訴人以180萬元及罰1倍180萬元，加計百分之6計算之利息及訴訟費用等，始願意撤銷原審法院96年度執字第1138、1139號執行命令。是被上訴人故意扣押土地，阻止上訴人辦理土地所有權移轉登記、被上訴人向上訴人購買之土地約251平方公尺，卻扣押上訴人7筆土地共870平方公尺，顯然執行過當，致系爭土地迄今無法過戶，且遭定期拍賣，造成上訴人極大之損失，並對上訴人之精神、名譽、家庭、身體、個人商譽及公司信譽造成極大之傷害，爰依民法第184、185條規定，請求被上訴人應賠償上訴人440萬元本息云云（損失計算方法詳如原審第一卷第38-46頁之反訴狀，第98-100頁之請求損害賠償明細表所示）。經查，被上訴人2人曾執上訴人於92年11月1日簽發，到期日92年12月31日，票號266555號、266558號，金額各為200萬元、160萬元之本票，經原審法院93年度票字第5010號、5011號民事裁定准予強制執行（見本院卷第107-110之本票及民事裁定），於96年1月3日向原審法院聲請強制執行（見原審第一卷第59-62頁，台灣台中地方法院96年度執字第1138號、第1139號執行命令），嗣經上訴人以票據請求權罹於時效之抗辯，提起債務人異議之訴，經原審法院96年度訴字第2858號判決撤銷上開強制執行程序，被上訴人2人提起上訴，復經本院以97年上字第65號判決駁回上訴確定一節，固有上訴人提出各該判決節本附卷可查，已如前述。
⒉惟按時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第144條第1項定
有明文，換言之，消滅時效完成，債務人僅取得為拒絕給付之抗辯權而已，其請求權並非當然消滅（最高法院97年度台上字第477號判決參照）。故是被上訴人分別持原審法院93年度票字第5010號、5011號准予本票強制執行裁定為執行名義，於96年1月3日向原審法院聲請強制執行，本屬合法之權利行使，不因嗣後上訴人行使時效抗辯權，拒絕給付後，反使其合法之執行行為成為侵權行為。且依前所述，本院認定兩造並無於95年12月16日達成具體協議之事實，則被上訴人於96年1月3日，持原執行名義向原審法院聲請強制執行，亦無任何違反約定之情，從而，上訴人泛稱被上訴人等故意聲請給付票款強制執行事件，扣押上訴人之土地，應賠償上訴人440萬元本息（上訴人主張全部損害金額為2650萬5314.36元，超過440萬元部分，上訴人暫予保留請求權），洵無可採，不應准許。
柒、綜上所述，被上訴人等依上開興建前之流程表第10、11款之約定，分別請求上訴人應給付被上訴人丙○○200萬元，其中100萬元自93年11月1日起；另100萬元至起訴狀送達翌日即97年9月10日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息；應給付被上訴人甲○○160萬元，其中80萬元自93年11月1日起；另80萬元至起訴狀送達翌日即97年9月10日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。另上訴人依民法第184條、第185條規定，反訴請求被上訴人應連帶賠償其440萬元本息之部分，則無理由，應予駁回。原審就本訴上開應予准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之聲請，分別酌定相當擔保金額為准、免假執行之宣告。就本訴不應准許部分，則為被上訴人敗訴之判決並駁回其該部分假執行之聲請，尚無不合。另就上訴人反訴部分之請求，為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，經核亦無違誤。上訴人及被上訴人就其上開敗訴部分，分別提起上訴及附帶上訴，各自指摘原判決各該部分不當，聲明廢棄改判，皆無理由，均應予駁回。
捌、至上訴人於98年6月30日具狀聲請本院另傳訊證人丁○○、庚○○、乙○○到庭作證乙節，經查：
㈠關於丁○○部分：其於臺灣臺中地方法院檢察署96年度他字第3454號案中，已具狀呈報其為被上訴人丙○○、甲○○之父，此有戶籍謄本影本2紙在卷可稽，依民事訴訟法第307條之規定得拒絕證言。㈡關於庚○○部分：其與被上訴人丙○○、甲○○間有姻親關係，係丙○○、甲○○之嫂（其為徐福義之妻，而徐福義為丙○○、甲○○之兄），亦有戶籍謄本及全戶戶籍資料查詢結果影本各2紙在卷可稽，依法亦得拒絕證言。㈢關於乙○○部分：其於臺灣臺中地方法院檢察署96年度他字第3454號案中，亦具狀表示其與本件糾紛無關，且依本件本院卷內所附前開資料記載觀之，其父親為徐福義，其係丙○○、甲○○之姪子，依法亦得拒絕證言。況上開三位證人已先於98年7月20日具狀向本院陳明，彼三人不願到庭作證之正當理由（見本院卷第83頁之請假狀），本院核其內容認有正當理由，是無依民事訴訟法第303條規定予以裁罰、或拘提至本院作證之必要，附此說明。
玖、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法核與判決結果不生影響，毋庸一一論述，併此敘明。
拾、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國98年9月15日
民事第七庭審判長法官童有德
法官曾謀貴法官陳繼先以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴，被上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官柯孟伶中華民國98年9月15日
Ｖ