裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第2116號刑事判決
裁判日期：民國101年02月22日
裁判案由：偽造文書
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第2116號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告吳柔霏選任辯護人楊銷樺律師被告謝宛倩上列上訴人因被告等偽造文書案件，不服臺灣臺中地方法院100年度訴字第1139號中華民國100年7月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第28460號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於謝宛倩部分撤銷。
謝宛倩共同行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。偽造之「 蔡存良 」署名貳枚沒收。
其餘上訴駁回。
事實
一、謝宛倩係臺中市○○區市○○○路○號「億錢 朝富 不動產經紀股份有限公司」（下稱億錢公司）之秘書，負責行政業務，而吳柔霏則為億錢公司之負責人，億錢公司並先後加入東森房屋、台灣房屋之加盟店。緣億錢公司曾代為銷售登記所有人為 蘇銀春 之坐落臺中市○○區市○○○路○○號9樓之3房屋（下稱系爭房屋），而後蔡存良經由 廖學 從之介紹購得系爭房屋，蔡存良又委託 廖學從 代為銷售系爭房屋。於民國97年7月15日，廖學從遂代理蔡存良與億錢公司簽訂不動產委託銷售契約書，委託億錢公司銷售系爭房屋，並交付系爭房屋鑰匙1副予億錢公司負責人吳柔霏，委託銷售期間自97年7月15日起至97年10月31日止。惟委託銷售期間屆滿，系爭房屋仍未能出售， 廖學從未 經蔡存良之同意，自行口頭委任億錢公司之負責人吳柔霏繼續出售系爭房屋，如有客戶欲購買系爭房屋，即告知廖學從，再由廖學從通知蔡存良，並將系爭房屋之鑰匙留存在億錢公司，吳柔霏仍將系爭房屋列入億錢公司銷售房屋總表上，然吳柔霏並未將此下委託銷售之情事，告知億錢公司秘書或業務員。嗣於99年7月2日，億錢公司之不詳姓名成年業務員因急帶客戶觀看系爭房屋，而謝宛倩又未覓得系爭房屋之不動產委託銷售契約書，在情急之下，竟與該不詳姓名成年業務員共同基於行使偽造私文書之犯意聯絡，在億錢公司內，由謝宛倩在其保管之空白不動產委託銷售契約書（已蓋妥億錢公司印章、負責人吳柔霏印章及吳柔霏經紀人戳記），擅自填載內容為蔡存良自99年
7月2日起至101年7月31日止，委託億錢公司銷售系爭房屋之不動產委託銷售契約書1份（含系爭房屋坐落、委託銷售總價額、雙方義務等內容），並在委託人簽章欄、甲方簽名欄偽造「蔡存良」之署名各1枚（檢察官聲請簡易判決處刑書誤為4枚），而偽造億錢公司與蔡存良間之不動產委託銷售契約書1份，旋由該不詳姓名成年業務員，持交臺中市○○區市○○○路○○號問鼎市政大樓管理室管理員行使之，使該管理員誤以為蔡存良委託億錢公司銷售系爭房屋，而同意該不詳姓名成年業務員帶同客戶看屋，足以生損害於蔡存良及億錢公司。嗣蔡存良因自問鼎市政大樓管理室得知上情，經蔡存良經由秘書向吳柔霏質問後，吳柔霏因而查知上情，謝宛倩遂在有偵查權之機關或公務員發覺前，於99年10月
7日主動前往臺中市警察局（現改制為臺中市政府警察局）第六分局市政派出所自首上揭犯罪事實，並接受裁判（蔡存良於99年10月14日始對吳柔霏提出偽造文書之告訴，對謝宛倩則未提出告訴）。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：
一、我國刑事訴訟法有關傳聞法則之規定，係參考日本刑事訴訟法相關條文制定，但就檢察官訊問筆錄，本法第159條之1第2項規定，係鑒於檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，其可信性極高，在立法政策上特予承認原則上具有證據能力，於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據。此與日本之檢察官訊問筆錄（刑事訴訟法第321條第1項第2款參照），原則上並無證據能力，惟於符合一定條件（原陳述人於準備程序或審判期日不能到庭陳述，或審判中陳述與其先前之陳述相反或有實質上之不同）與一定情況（先前之陳述存有較為可信之特別情況）下，始得作為證據，兩者立法體例尚有不同。最高法院93年台上字第6578號判例意旨，雖僅就被告以外之被害人，陳述其被害經過，應依人證之法定偵查程序具結，方得作為證據為闡述，基於相同之法理，其他被告以外之人於偵查中檢察官訊問時，自亦應依法具結陳述，始符本法第15
9條之1第2項之立法意旨。如此，始符嚴謹證據法則之要求，並可導正在偵查實務運作時，檢察官或有未能適時行使具結訊問以取證之情形（最高法院100年度台上字第4254號判決參照）。本件檢察官於偵查中固係以告訴人身分傳喚蔡存良，而非以證人身分予以傳喚，有偵訊期日之點名單足憑，但告訴人蔡存良就與被害經過待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實為陳述時，自應限縮於已踐行人證之法定程序具結，始得作為證據使用，其以被害人身分所為未具結之陳述，縱符合刑事訴訟法第159條之1第2項所定傳聞之例外，仍不得作為證據（最高法院99年度台上字第5638號判決參照）。故告訴人蔡存良於偵查中未經具結之陳述，揆諸前開說明，自無證據能力。
二、刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。又上開規定，考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第159條之1第2項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院100年度台上字第2949號判決意旨參照）。本案證人即共同被告謝宛倩、證人廖學從於偵查中之證述，均經具結；且檢察官、辯護人已陳明就此同意作為證據（見本院卷第58頁），檢察官、被告及辯護人於辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第76頁），本院認為以之作為本案之證據核屬適當；又證人謝宛倩、廖學從於原審已傳喚到庭依法具結，使檢察官、被告及其辯護人有行使反對詰問權之機會，故證人謝宛倩、廖學從於偵查中之證述，有證據能力。
三、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案以下所引用之證據，業據檢察官、被告及辯護人均同意作為證據（見本院卷第23頁背面），本院復衡以該等供述證據作成時之情況，並無出於不正取供或其他違法不當情事，堪認為適當，揆諸上開條文之規定，應有證據能力。
貳、認定被告謝宛倩犯罪事實所憑證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告謝宛倩於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見他字卷第56至58、75至77頁、原審卷第
111頁背面、第137至141頁、本院卷第45、79頁背面），核與證人即告訴人蔡存良於原審審理時（見原審卷第131至
133頁）、證人廖學從於偵查及原審審理時證述（見他字卷第73至75頁、原審卷第134至137頁）情節大致相符，復有偽造之不動產委託銷售契約書影本、被告謝宛倩當庭書寫之「蔡存良」署名各1份（見他字卷第63、64、80頁）在卷可稽。且經核對卷附檢察官於偵查中當庭命被告謝宛倩書寫之「蔡存良」筆跡，與偽造之不動產委託銷售契約書上「蔡存良」之署名，二者運筆方式及形體特徵大致符合。足徵被告謝宛倩不利於己之自白與事實相符，應堪採信，本案事證明確，被告謝宛倩犯行堪予認定。
二、核被告謝宛倩所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪；其偽造「蔡存良」之署名，係偽造私文書之階段行為；偽造私文書之低度行為，復為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。又刑法第217條所稱之「偽造署押」，係指行為人冒用本人名義在文件上簽名或為民法第3條第3項所稱指印之類似簽名之行為者而言，如果僅在空白文書之姓名欄，書寫他人之姓名，其作用係識別人稱之用，而無簽名或類似與簽名有同一效力之行為者，即非該條所稱之署押，既非署押，即不生同法第219條不問屬於犯人與否沒收之問題（最高法院98年度台上字第1809號判決參照）。依上開不動產委託銷售契約書之記載，被告謝宛倩係分別在不動產委託銷售契約書立契約書人標示欄、不動產所有權人標示欄、委託人簽章欄、簽約人甲方欄上偽造「蔡存良」之署名共4枚，而立契約書人標示欄、不動產所有權人標示欄，僅係在標明委託銷售系爭房屋之所有權人，屬於委託銷售契約文字內容，非代表姓名意義之符號，自不具署押性質，故被告謝宛倩偽造之「蔡存良」署名僅2枚，檢察官聲請簡易判決處刑書認被告謝宛倩偽簽「蔡存良」署押共4枚，尚有未合。被告謝宛倩與億錢公司不詳姓名成年業務員間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告謝宛倩係於有偵查犯罪職權之公務員發覺前，主動前往臺中市警察局第六分局市政派出所自首上揭犯罪事實，並受裁判，有臺中市警察局第六分局
99年11月11日中分六警偵字第0990037836號函附市政派出所陳報單及被告謝宛倩警詢筆錄在卷足憑，堪認被告謝宛倩係對於未發覺之罪自首而受裁判，應依刑法第62條前段規定減輕其刑。
三、原審經審理結果，認為被告謝宛倩所犯刑法第216條、第21
0條行使偽造私文書罪，犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟㈠上開偽造之不動產委託銷售契約書，被告謝宛倩係偽造億錢公司、蔡存良所製作，原審僅論及偽造蔡存良部分，尚有未合；㈡被告謝宛倩偽造之「蔡存良」署名為2枚，原審認定為3枚，亦有未合。檢察官以原審量刑過輕為由提起上訴，雖無理由，但原判決此部分既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決均撤銷改判。爰審酌被告謝宛倩係億錢公司秘書，為配合不詳業務員行銷，因情急之情下人，而偽造不動產委託銷售契約書，以方便業務員帶領客戶觀看系爭房屋，雖足以生損害於蔡存良及億錢公司之權益，但其偽造不動產委託銷售契約書之目的，僅在該業務員帶客戶看屋時，出示於問鼎市政大樓管理室，取得同意帶客戶進入系爭房屋看屋，犯罪情節尚輕，兼衡被告謝宛倩之生活狀況、智識程度、犯罪之手段，犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。上前開偽造之不動產委託銷售契約書上偽簽之「蔡存良」署押2枚，應依刑法第219條規定諭知沒收。又本院認被告謝宛倩迄未與告訴人蔡存良達成和解，不宜宣告緩刑，併予敘明。
參、被告吳柔霏無罪部分：
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告吳柔霏係億錢公司負責人兼店長，其明知與廖學從就系爭房屋所簽訂之不動產委託銷售契約書期間屆滿，廖學從已無繼續委託銷售之意，竟與被告謝宛倩基於偽造私文書之犯意聯絡，利用留存系爭房屋鑰匙之機會，於99年7月2日，指示被告謝宛倩在億錢公司，擅自偽簽「蔡存良」之署押4枚在不動產委託銷售契約書上，而偽造不動產委託銷售契約書1份，偽造完成後復持之行使，交予問鼎市政大樓管理室收執，以便帶客戶進入系爭房屋看屋，因認被告吳柔霏與被告謝宛倩共同涉有刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然不論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，均須於通常一般人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明未達此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（參照最高法院29年台上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判決意旨）。另刑事訴訟法第161條規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
三、本件公訴人認被告吳柔霏涉有行使偽造私文書罪嫌，無非以卷附偽造之不動產委託銷售契約書及證人即告訴人蔡存良、證人廖學從之證述，暨被告吳柔霏係億錢公司負責人兼店長，為系爭房屋銷售之承辦人，偽造之不動產委託銷售契約書上蓋有被告吳柔霏之印文等，為其主要論據。訊之被告吳柔霏則堅詞否認有上揭犯行，辯稱：97年7月間，伊與蔡存良的代理人廖學從就系爭房屋簽訂不動產委託銷售契約，依照億錢公司規定，任何一位業務接案子，全體業務都有銷售的責任，所以這個案子一接後，由全體業務去銷售，但後來沒有銷售出去。合約期滿後，廖學從口頭提高總價，授權我們公司可以繼續銷售，房屋總價額原本是1635萬，後來提高到1800多萬，詳細數字伊忘記了，鑰匙就繼續由億錢公司保管。合約期滿後，伊沒有帶任何客戶去看過房屋，也沒有業務跟伊說要帶客戶去看房屋，伊並未指示謝宛倩偽造不動產委託銷售契約書等語。經查：
㈠億錢公司曾代為銷售登記所有人為蘇銀春之系爭房屋，而後
蔡存良經由廖學從之介紹購得系爭房屋，蔡存良又委託廖學從代為銷售系爭房屋。於民國97年7月15日，廖學從遂代理蔡存良與億錢公司簽訂不動產委託銷售契約書，委託億錢公司銷售系爭房屋，並交付系爭房屋鑰匙1副予億錢公司負責人吳柔霏，委託銷售期間自97年7月15日起至97年10月31日止。惟委託銷售期間屆滿，系爭房屋仍未能出售，廖學從未經蔡存良之同意，自行口頭委任億錢公司之負責人吳柔霏繼續出售系爭房屋，如有客戶欲購買系爭房屋，即告知廖學從，再由廖學從通知蔡存良，並將系爭房屋之鑰匙留存在億錢公司等情，業據證人廖學從於偵查中證述甚詳（見他字卷第74頁），並有不動產買賣斡旋／承諾契約書、不動產異動索引、不動產買賣契約書及鑰匙照片在卷足憑（見他字卷第38至48頁），核與被告吳柔霏所辯相符，是告訴人蔡存良之代理人於上開不動產委託銷售契約屆滿後，曾口頭委由億錢公司繼續銷售系爭房屋之事實，即堪認定。
㈡於上開不動產委託銷售契約屆滿後，系爭房屋仍列入億錢公
司銷售房屋總表上，然被告吳柔霏並未將此下委託銷售之情事，告知億錢公司秘書或業務員，嗣於99年7月2日，億錢公司之不詳姓名成年業務員因急帶客戶觀看系爭房屋，而共同被告謝宛倩又未覓得系爭房屋之不動產委託銷售契約書，在情急之下，在億錢公司內，由共同被告謝宛倩在其保管之空白不動產委託銷售契約書（已蓋妥億錢公司印章、負責人吳柔霏印章及吳柔霏經紀人戳記），擅自填載內容為蔡存良自99年7月2日起至101年7月31日止，委託億錢公司銷售系爭房屋之不動產委託銷售契約書1份），並在委託人簽章欄、甲方簽名欄偽造「蔡存良」之署名各1枚，而偽造億錢公司與蔡存良間之不動產委託銷售契約書1份，旋由該不詳姓名成年業務員，持交臺中市○○區市○○○路○○號問鼎市政大樓管理室管理員行使之等情，亦據被告即同案被告於警詢、偵查及原審審理時證述甚詳（見他字卷第56至58、75至77頁、原審卷第137至141頁），復有偽造之不動產委託銷售契約書影本、被告謝宛倩當庭書寫之「蔡存良」署名各1份（見他字卷第63、64、80頁）在卷可。且經核對卷附檢察官於偵查中當庭命被告謝宛倩書寫之「蔡存良」筆跡，與偽造之不動產委託銷售契約書上「蔡存良」之署名，二者運筆方式及形體特徵大致符合。是上開不動產委託銷售契約書係共同被告謝宛倩所偽造之事實，亦堪認定。
㈢再廖學從原委託億錢公司銷售系爭房屋之價格為1635萬元，
業據被告廖學從於偵查中證述在卷（見他字卷第75頁），然之上開偽造之不動產委託銷售契約書記載之銷售總價卻為1383萬元，倘共同被告謝宛倩於偽造上開不動產委託銷售契約書時，曾與被告吳柔霏聯絡、徵詢或告知，則上開偽造之不動產委託銷售契約書上銷售總價豈可能低於賣價？另告訴人蔡存良指示其秘書 廖小芬 打電話向被告吳柔霏質問時，剛開始被告吳柔霏不知所以然，經廖小芬不斷提示相關資訊後，被告吳柔霏發現可能有所誤會，乃向廖小芬表示是否可請原委託人廖學從打電話向廖小芬說明，廖小芬仍一再要求被告吳柔霏當場解釋，被告吳柔霏則稱：「你現在問我，我一問三不知」並堅稱其未偽造「蔡存良」之簽名，可以對筆跡查證等情，亦有告訴人蔡存良所提之電話錄音譯文1份附卷可稽（見他字卷第22至24頁），縱觀上開被告吳柔霏與廖小芬之電話錄音譯文內容，事發當時被告吳柔霏顯然不知發生何事，此益足證證人即共同被告謝宛倩證稱：是伊自行偽造不動產委託銷售契約書等語，實屬真實，足堪採信。故上開偽造之不動產委託銷售契約書係由共同被告謝宛倩與不詳業務員共同偽造之事實，已堪認定。
㈣復徵之證人廖學從與被告吳柔霏先前所簽訂之不動產買賣斡
旋／承諾契約書（見他字卷第39頁），除在乙方欄載明億錢公司及法定代理人吳柔霏外，承辦人部分亦有被告吳柔霏簽名及蓋用之圓形印文。然偽造之上開不動產委託銷售契約書，僅於乙方欄載明億錢公司（臺灣房屋七期億錢朝富特許加盟店）及法定代理人吳柔霏，蓋用億錢公司及吳柔霏方形印文，承辦人部分則空白。且一般房仲公司之不動產委託銷售契約書預先蓋用公司及法定代理人印章，留供業務使用，亦無違經驗法則，可徵被告吳柔霏所辯尚非無稽，故自難以上開偽造之不動產委託銷售契約書上有被告吳柔霏之印章，遽為被告吳柔霏不利之認定。
四、檢察官上訴意旨略以：共同被告謝宛倩係領取固定薪資，無銷售業績及獎金，則其無須為任何業務員要看屋，進而偽造上開蔡存良之署押，以利於任何業務員銷屋之用；共同被告謝宛倩案發後已加薪，雖強調與本案無關，然其巧合之至，不免予人遐想；共同被告謝宛倩為大學畢業，復有某些工作歷練，應不至於作出損人不利己之舉，是以證人謝宛倩證述均為迴護被告即其直屬主管吳柔霏之詞，不足採信。惟查，本案並無積極證據足認被告吳柔霏與共同被告謝宛倩有行使偽造私文書之犯意聯絡或行為分擔，而證人謝宛倩之證述可採，詳如前述，上訴意旨為臆測之詞，尚難據為被告不利之認定。
五、綜上所述，公訴人之舉證不能證明被告吳柔霏有行使偽造私文書之犯行。此外，本案復查無其他積極證據足資證明被告吳柔霏有何行使偽造私文書之犯行。是被告吳柔霏被訴之犯罪事實，要屬不能證明。原審以不能證明被告吳柔霏犯罪而諭知被告無罪之判決，核無不合。檢察官上訴所指諸情，均核屬依原先卷證資料而為臆測推斷之詞，非係積極確切證據可資據為不利被告之認定，原審已就證據取捨之理由詳予論述，公訴人所舉之證據，既尚有合理之懷疑存在，而未達於可確信其真實之程度，則在該合理懷疑尚未剔除前，依據上開說明，自難遽為被告有罪之認定。從而，檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第
364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第216條、第210條、第62條前段、第219條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官沈淑宜到庭執行職務。
中華民國101年2月22日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官林宜民法官楊文廣上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官林育萱中華民國101年2月22日附錄本案論罪科刑法條全文刑法第216條：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第210條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。