裁判字號：臺灣新北地方法院106年簡上字第974號刑事判決
裁判日期：民國106年12月22日
裁判案由：藥事法等
臺灣新北地方法院刑事判決106年度簡上字第974號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告陳永琦上列上訴人因被告違反藥事法等案件，不服本院中華民國106年7月13日106年度審簡字第498號第一審刑事簡易判決（起訴案號：105年度偵字第31178號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決以被告乙○○所犯轉讓禁藥罪罪證明確，適用刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第2項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，並審酌被告無視於政府所推動之禁毒政策而非法轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命，所為助長禁藥流通，極易滋生其他犯罪，非但影響社會治安，亦危害他人身心健康，所為應予非難，兼衡其大學畢業之智識程度、自稱現從事旅遊業，家庭經濟小康，且有父母親需其照顧扶養之生活狀況，暨其犯後坦認犯行之態度等一切情狀，量處被告有期徒刑6月，併宣告緩刑2年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供100小時之義務勞務，其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用原審刑事簡易判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：原審諭知被告附條件緩刑，惟相較於轉讓禁藥案件之其他被告，被告之本案情節並無特別，應無給予諭知附條件緩刑之必要。況被告本件犯行既無可得減輕或必予諭知緩刑之情形，原審竟仍諭知附條件緩刑，相較於其他轉讓禁藥案件之其他被告，未能受附條件緩刑之相同待遇而言，原審諭知附條件緩刑，顯難收懲儆之效，有違所適用法律之內部性界限，似有過輕之嫌，與一般人民之法律情感相悖，而無法達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求等語。
三、按緩刑之宣告，以具備刑法第74條第1項各款所定條件，且可認為以暫不執行刑罰為適當之情形為要件，而宣告緩刑與否，屬於法院裁判時得依職權自由裁量之事項，不得以原判決是否宣告緩刑或宣告附如何條件之緩刑，即指為違背法令；換言之，緩刑之宣告與否，或附條件緩刑所諭知之條件，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，法院行使此項職權時，除明顯違反比例原則與平等原則外，不得任意指為違法；又行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性；倘事實審法院未有逾越法律所規定之範圍，或恣意濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院104年度台上字第2552號、102年度台上字第2630號、第4161號刑事判決意旨參照）。查原審業已審酌被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，且其轉讓毒品之數量尚微、次數僅1次，諒係一時失慮而罹刑章，犯後於警詢、偵查及本院均坦承犯行，知所悔悟，其經此偵審程序之教訓後，應已知警惕，信無再犯之虞，尚無逕對被告施以短期自由刑之必要，自可先賦予適當之社會處遇，以期其能有效回歸社會，故認對被告宣告之刑，以暫不執行為適當，而為緩刑之宣告，更命被告於緩刑期內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供100小時之義務勞務。況被告如未履行緩刑所附條件，或有其他撤銷緩刑事由，法院仍得在一定之條件下撤銷緩刑，應足以確保被告惕勵自省。是原審對被告為上開緩刑之諭知，符合刑法第74條第1項第1款緩刑要件之規定，且未有逾越法律規定範圍或恣意濫用權限之情事，自不得遽指為違法。從而，檢察官提起本件上訴，指摘原審判決諭知緩刑不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條、第373條，判決如主文。本案由檢察官甲○○偵查起訴，由檢察官楊雅婷於本審到庭執行公訴。
中華民國106年12月22日
刑事第九庭審判長法官彭全曄
法官楊筑婷法官劉思吟上列正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官莊姍錞中華民國107年1月2日--------------------------------------------------------附件：
臺灣新北地方法院刑事簡易判決106年度審簡字第498號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告乙○○男34歲（民國00年0月0日生）
國民身分證統一編號：Z000000000號住新北市○○區○○街○○○巷○○號3樓選任辯護人 黃建霖 律師上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第31178號），因被告自白犯罪，本院認為宜以簡易判決處刑如下：
主文乙○○犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑陸月。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰小時之義務勞務。
事實及理由
一、本案犯罪事實及證據，除證據部分應補充：「被告乙○○於本院準備程序中之自白」、「查獲現場照片1張」外，餘均引用如附件檢察官起訴書之記載。
二、論罪科刑：
（一）按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，但經行政院衛生署分別以68年7月
7日衛署藥字第221433號及69年12月8日衛署藥字第000000號公告列為不准登記藥品及禁止使用在案，復經該署於75年7月11日以衛署藥字第597627號重申公告禁止使用，迄未變更，顯係經該署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，自同屬藥事法所規範之禁藥。另按毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，俱有處罰轉讓甲基安非他命之規定，故行為人明知為禁藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷，而104年12月2日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金為重，故除轉讓之甲基安非他命數量已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條所定之淨重10公克以上，或成年人將之轉讓與未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項或第9條之規定加重其刑至二分之一，其加重後之法定刑較諸修正前藥事法第83條第
1項為重者外，以重法優於輕法、後法優於前法之法理，自應優先適用較重之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院102年度台上字第1308號刑事判決意旨參照）。查本件被告無償轉讓予 李承憲 施用之禁藥即第二級毒品甲基安非他命，為被告施用後所剩餘，其數量未及1公克，此據被告於本院準備程序時供述明確，顯未超過前開「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款所定之淨重10公克以上，揆諸前揭說明，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷，是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告轉讓甲基安非他命前之持有行為與之後轉讓行為，為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法處斷，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為自不得再行割裂適用毒品危害防制條例予以處罰（最高法院82年度臺上字第4076號判決意旨參照）。另按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項固有明定，惟被告既優先適用藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，而非依毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪予以論罪科刑，基於法律整體性適用不得割裂之原則，自無從依毒品危害防制條例第17條規定予以減輕其刑（最高法院104年6月30日104年度第11次刑事庭會議決議參照），附此說明。
（二）爰審酌被告無視於政府所推動之禁毒政策而非法轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命，所為助長禁藥流通，極易滋生其他犯罪，非但影響社會治安，亦危害他人身心健康，所為應予非難，兼衡其大學畢業之智識程度（見被告之個人戶籍資料查詢結果）、自稱現從事旅遊業，家庭經濟小康，且有父母親需其照顧扶養之生活狀況（見偵查卷第5頁、本院106年3月10日簡式審判筆錄第3頁），暨其犯後坦認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。另被告所犯轉讓禁藥罪係最重本刑為7年以下有期徒刑之罪，非屬刑法第41條第1項所定得易科罰金之罪，併此說明。
（三）至辯護意旨雖稱：本件被告坦承不諱，積極配合員警辦案，犯後態度良好，犯罪情節顯可憫恕，爰請依刑法第59條規定酌量減輕其刑等語。按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至於被告有無前科、犯罪情節輕重、所生危害性等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減刑之理由（最高法院94年度台上字第9號判決意旨參照）。經查，被告辯護人所稱上情，係屬被告犯罪後之態度等法定刑內審酌科刑輕重之標準（刑法第57條參照），不得據為酌量減輕之理由，被告本案犯行客觀上難認有何犯罪情狀可憫恕之處，於法定刑度內量刑，核無過重之情形，自無適用刑法第59條酌減其刑之餘地，附此敘明。
（四）又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，本院衡酌被告轉讓毒品之數量尚微、次數僅1次，諒係一時失慮而罹刑章，其犯後於警詢、偵查及本院均坦承犯行，知所悔悟，其經此偵審程序之教訓後，應已知警惕，信無再犯之虞，本院認尚無逕對被告施以短期自由刑之必要，自可先賦予適當之社會處遇，以期其能有效回歸社會，故上開對被告宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，諭知緩刑2年，並斟酌其犯罪情節，爰命應於向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供100小時之義務勞務，且於緩刑期間付保護管束。又被告倘違反上開應行負擔之事項且情節重大，依刑法第75條之1第1項第4款規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向本院聲請撤銷，併此敘明。
四、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第2項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、、第74條第1項第
1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，得自收受送達之翌日起十日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中華民國106年7月13日
刑事第二十四庭法官張淑美以上正本證明與原本無異。
書記官李真萍中華民國106年7月14日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
--------------------------------------------------------附件：
臺灣新北地方法院檢察署檢察官起訴書
105年度偵字第31178號被告乙○○男33歲（民國00年0月0日生）
住新北市○○區○○街○○○巷○○號3樓國民身分證統一編號：Z000000000號選任辯護人黃建霖律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、乙○○與李承憲為朋友關係，乙○○明知甲基安非他命除係毒品危害防制條例所列之第二級毒品外，亦經行政院衛生署公告禁止使用，為藥事法所規範之禁藥，不得非法轉讓或持有，竟基於轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命之犯意，於民國105年10月17日21時許，在新北市○○區○○○路○號
6樓即金國旅社631室，轉讓重量不詳之第二級毒品甲基安非他命予李承憲。嗣於同日22時40分許，經警至上址臨檢，並扣得吸食器1組（乙○○所涉施用毒品部分，另為緩起訴處分），復於同日23時40分，在新北市政府警察局三重分局三重派出所採集李承憲尿液檢體送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。
二、案經新北市政府警察局三重分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實：┌──┬───────────┬────────────┐│編號│證據名稱│待證事實│├──┼───────────┼────────────┤│1│被告乙○○於警詢時及偵│全部犯罪事實。│││查中之自白。││├──┼───────────┼────────────┤│2│證人李承憲於警詢時之證│全部犯罪事實。│││述。││├──┼───────────┼────────────┤│3│新北市政府警察局受採集│證人李承憲尿液檢驗結果呈│││尿液檢體人姓名及檢體編│安非他命、甲基安非他命陽│││號對照表（檢體編號：C1│性反應。│││051518）、台灣檢驗科技││││股份有限公司105年10月││││31日濫用藥物檢驗報告（││││尿液檢體編號：C0000000││││）。││└──┴───────────┴────────────┘
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品甲基安非他命及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥等罪嫌，因查無積極證據顯示被告轉讓第二級毒品甲基安非他命之數量及對象，有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至2分之1之情形，是應論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪嫌（請參見最高法院98年度台上字第6962號判決）。又被告雖就犯罪事實，於偵查中自白犯行，然藥事法並無轉讓禁藥，於偵查及審判中自白應減輕其刑之規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定之餘地（請參見最高法院99年度台上字第4426號判決）；扣案之吸食器1組，另由本署105年度毒偵字第8995號被告所涉施用毒品案件聲請沒收，附此敘明。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此致臺灣新北地方法院中華民國105年12月20日
檢察官甲○○上開正本證明與原本無異中華民國105年12月27日
書記官附錄本案所犯法條全文藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。