裁判字號：臺灣新北地方法院106年審訴字第1568號刑事判決
裁判日期：民國106年12月22日
裁判案由：藥事法
臺灣新北地方法院刑事判決106年度審訴字第1568號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告張○晃選任辯護人黃慧仙律師上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第7765號），因被告於本院準備程序中為有罪之陳述，本院告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，經合議庭裁定由受命法官獨任以簡式審判程序審理，判決如下：
主文乙○○明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑伍月；扣案如附表編號1至10所示之物均沒收。
事實
一、乙○○明知甲基安非他命、 芬納西泮 （俗稱一粒眠）、愷他命分屬毒品危害防制條例公告之第二級、第三級毒品，甲基安非他命亦屬行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）列管之禁藥；愷他命、芬納西泮則經中央主管機關明令公告列為管制藥品，愷他命除依藥事法相關規定製造之注射針劑外，其餘粉末或結晶狀愷他命係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，且行政院衛生福利部迄今未核准含芬納西泮成分之藥品許可證，是含芬納西泮之藥錠及粉末亦係屬藥事法第20條第1款所稱之偽藥，依法均不得轉讓，竟仍基於轉讓禁藥及偽藥之犯意，於民國106年2月28日10時至同日15時30分間某時許，在新北市○○區○○路○段00巷00號「QMOTEL」汽車旅館房間內，將數量不詳之甲基安非他命（無積極證據證明轉讓數量已達淨重10公克以上），及數量不詳之愷他命、芬納西泮（無積極證據證明轉讓數量已達淨重20公克以上）放置桌上，提供在場之 陳義郝 、 陳益萱 、 葉聿森 等3人（上開3人涉犯毒品危害防制條例罪嫌部分，由檢察官另行偵辦），各自以置入吸食器內燃燒後吸食其煙霧、摻入香菸內或吞食服用等方式施用，而無償轉讓之。
二、嗣警方於同日15時30分許執行巡邏勤務行經上址汽車旅館前停車場，發現葉聿森駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車車牌已逾檢註銷，且葉聿森與陳益萱在車內行跡可疑，遂上前盤查，經葉聿森、陳益萱帶同員警至上開汽車旅館316號房，及經乙○○、陳義郝同意搜索，扣得如附表所示之物，始循線查悉上情。
三、案經新北市政府警察局土城分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。因乙○○於本院準備程序中為有罪之陳述，經本院合議庭裁定以簡式審判程序審理。
理由
一、前揭犯罪事實，業據被告乙○○於本院準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人陳義郝、葉聿森、陳益萱分別於警詢及偵查中所證述之情節大致相符，並有台灣檢驗科技股份有限公司106年3月13日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表各3份、現場及扣案物品照片44幀、臺北 榮民 總醫院106年4月20日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、第C0000000號毒品成分鑑定書㈠、㈡、第C0000000號毒品成分鑑定書㈠、㈡各1份在卷可稽（見偵查卷第131頁至第135頁、第158頁至第176頁、第255頁至第259頁、第325頁至第333頁），復有前述如附表所示之物扣案可資佐證，足認被告前開任意性自白確與事實相符。從而本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、按安非他命類藥品，前經行政院衛生署於75年7月11日以衛屬藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之鹽類及其製劑，重申公告禁止使用在案，自屬藥事法第22條第1項第1款所稱「毒害藥品」之禁藥。又被告轉讓予陳義郝、葉聿森、陳益萱之甲基安非他命雖實際數量不詳，惟無證據證明已各達淨重10公克以上，即尚無依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑之必要。而藥事法第83條第1項轉讓禁藥之法定刑，為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金，顯較毒品危害防制條例第8條第
2項轉讓第二級毒品罪之法定刑為重，且行為時藥事法第83條第1項之規定，乃毒品危害防制條例之後法，依最高法院揭櫫之「重法優於輕法」及「後法優於前法」等法理，本案就轉讓甲基安非他命部分，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定（最高法院98年度台上字第295號、97年度台非字第397號判決參照）。
三、次按愷他命（Ketamine）成分固屬毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品，然亦為管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，應屬藥品管理，其藥品類別為「須由醫師處方使用」，惟尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生福利部明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。此外，藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生福利部核准登記之愷他命製劑，僅有針劑等情，業經行政院衛生署食品藥物管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥事管理署）於99年3月19日以FDA消字第0990013233號、99年4月9日以FDA管字第0990016960號函釋明確；又芬納西泮業經行政院衛生福利部於102年10月21日公告為第三級管制藥品，則芬納西泮應屬藥品，且行政院衛生福利部迄今未核准含芬納西泮成分之藥品許可證。查本件被告轉讓之愷他命、芬納西泮分別為粉末、晶體或藥錠，此有上開毒品成分鑑定書在卷可考，則愷他命既非注射針劑，且未核准含芬納西泮成分之藥品，則均非主管機關所核准許可製造之管制藥品，堪可認定。參以國內曾查獲多起違法製造愷他命、芬納西泮之案例，卷內既無其他積極事證足資證明被告係第一手取得愷他命及芬納西泮之人而可明確得知該愷他命及芬納西泮之來源，或係經由國外非法進口，是依經驗法則判斷本件被告所轉讓之愷他命及芬納西泮均應屬國內違法所製造之偽藥無誤。再按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪暨藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命及芬納西泮之規定，故行為人明知係偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當上開二罪，係屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷（最高法院102年度台上字第2252號判決意旨參照），而依前述藥事法第83條第
1項轉讓偽藥罪之法定刑較諸毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金為重，縱令轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依各該規定加重處罰之，惟相較之下，仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，是依重法優於輕法適用之法理，被告所為轉讓愷他命及芬納西泮之犯行，自應適用藥事法第83條第1項之規定處斷。
四、是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥及轉讓偽藥罪。至被告轉讓前持有甲基安非他命之行為，為高度之轉讓行為所吸收，不另依毒品危害防制條例之規定論罪。被告轉讓甲基安非他命、愷他命、芬納西泮予陳義郝等3人，其犯行所侵害者各為一社會法益，而非數個個人法益，各應僅成立實質上之一罪。又被告係同時轉讓甲基安非他命、愷他命及芬納西泮，乃以一轉讓行為同時觸犯上開轉讓禁藥罪及轉讓偽藥罪2罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之轉讓禁藥罪處斷。
五、爰審酌被告明知甲基安非他命為列管之禁藥、愷他命、芬納西泮為偽藥，對於個人身心健康均戕害甚鉅，竟仍漠視法令禁制，恣意轉讓甲基安非他命、愷他命、芬納西泮予他人施用，惡化社會秩序，實有不該，惟其轉讓甲基安非他命、愷他命、芬納西泮之數量甚微，情節非重，兼衡其轉讓對象為
3人及次數僅一次，併考量其素行、犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯罪後坦承犯行，犯後態度尚可等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
六、查扣案如附表編號1、3、5、9、10所示之物，分別含有愷他命、甲基安非他命、芬納西泮成分，業經鑑驗綦詳，均為違禁物，且核與被告本件轉讓禁藥犯行直接相關，均應依刑法第38條第1項規定併予宣告沒收；附表編號2、4、6所示之物，係上開毒品之外包裝袋，均係用於防止毒品裸露、潮濕，便於攜帶持有及轉讓，與附表編號7、8所示之吸食器，均屬被告所有供本件轉讓禁藥及偽藥所用之物，爰均依刑法第38條第2項前段規定併予宣告沒收。至附表編號11所示之甲基安非他命1包（驗餘淨重1.0453公克），業因被告同時涉犯施用第二級毒品甲基安非他命犯行，經本院以10
6年度簡字第3804號判決沒收確定，並業已執行沒收完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可佐；附表編號
12、13所示之橘色錠劑各1顆，則均因鑑驗耗罄；附表編號14、15所示之大麻，被告於本院準備程序中否認有轉讓該等毒品，本院復查無其他積極證據可資證明上開物品與被告本件犯行有何關連，是上開附表編號11至15所示之物，均不併於本案宣告沒收或銷燬，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第55條、第38條第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官陳炎辰到庭執行職務。
中華民國106年12月22日
刑事第二十四庭法官劉安榕上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官徐嘉霙中華民國106年12月22日附錄本案論罪科刑所引法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣
5百萬元以下罰金。第1項之未遂犯罰之。
附表┌──┬───────┬────────┬────────┬─────────┐│編號│扣案物品名稱及│成分│數量│應處理情形│││外觀型態││││├──┼───────┼────────┼────────┼─────────┤│1│白色晶體2包│愷他命│淨重合計1.1015公│沒收│││││克，驗餘淨重合計││││││1.1005公克││├──┼───────┼────────┼────────┼─────────┤│2│上開白色晶體外│無│2只│沒收│││包裝袋2只││││├──┼───────┼────────┼────────┼─────────┤│3│米黃色或透明晶│甲基安非他命│淨重0.5218公克，│沒收│││體1包││驗餘淨重0.5197公││││││克││├──┼───────┼────────┼────────┼─────────┤│4│上開米黃色或透│無│1只│沒收│││明晶體外包裝袋││││││1只││││├──┼───────┼────────┼────────┼─────────┤│5│白色或透明晶體│甲基安非他命│淨重0.0182公克，│沒收│││1包││驗餘淨重0.0162公││││││克││├──┼───────┼────────┼────────┼─────────┤│6│上開白色或透明│無│1只│沒收│││晶體外包裝袋1││││││只││││├──┼───────┼────────┼────────┼─────────┤│7│吸食器1組│無│1組│沒收│├──┼───────┼────────┼────────┼─────────┤│8│吸食器1組│無│1組│沒收│├──┼───────┼────────┼────────┼─────────┤│9│黃白色空膠囊1│5-甲氧基-N-甲基│經乙醇沖洗│沒收│││顆│-N-異丙基色胺、││││││愷他命│││├──┼───────┼────────┼────────┼─────────┤│10│香菸2支│愷他命│淨重合計1.2761公│同上│││││克，驗餘淨重合計││││││1.0261公克││├──┼───────┼────────┼────────┼─────────┤│11│白色或透明晶體│甲基安非他命│淨重1.0468公克，│已於另案沒收銷燬執│││1包││驗餘淨重1.0453公│行完畢，不於本案宣│││││克│告沒收銷燬│├──┼───────┼────────┼────────┼─────────┤│12│橘色錠劑1顆│芬納西泮│淨重0.1803公克，│已因鑑驗用罄，不於│││││驗餘淨重0公克│本案宣告沒收│├──┼───────┼────────┼────────┼─────────┤│13│橘色錠劑1顆│4-甲氧基安非他命│淨重0.2701公克，│同上││││、愷他命、N-ethy│驗餘淨重0公克│││││lpentylone│││├──┼───────┼────────┼────────┼─────────┤│14│菸草1包│四氫大麻酚、愷他│淨重2.7415公克，│不於本案宣告沒收││││命│驗餘淨重2.3828公││││││克││├──┼───────┼────────┼────────┼─────────┤│15│大麻1包│不詳│不詳│同上│└──┴───────┴────────┴────────┴─────────┘