裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第969號刑事判決
裁判日期：民國95年09月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第969號上訴人即被告乙○○選任辯護人 李盛賢 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院93年度訴字第192號，中華民國93年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署92年度偵字第15348號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續販賣第一級毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身。
扣案第一級毒品海洛因淨重貳拾陸點壹公克沒收銷燬之；包裝袋拾伍只（合計重捌點捌壹公克）、電子磅秤壹台、載有「欠款未付：嘉隆：0000000000、0000000000，嫂：0000000000，八月三十一日拿一個原的（二萬二）、八月三十一日還二千、餘二萬」、「智民：00000000
00、0000000000、九月一日拿原的半個（一萬五）」之字條各壹紙、新臺幣壹萬柒仟元均沒收，其中新台幣壹萬柒仟元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實乙○○明知海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項所列之第一級毒品，不得販賣，竟基於販賣毒品牟利之概括犯意，於不詳時、地，向真實姓名、年籍不詳之人，以不詳價格購入海洛因後，伺機以高於購入之價格販售予他人圖利。並先後於民國九十二年八月三十一日，以新臺幣（下同）二萬二千元價格，出售不詳數量之海洛因予綽號「嘉隆」、「嫂」之人；於同年九月一日，以一萬五千元之價格，出售不詳數量之海洛因予綽號「智民」之人。嗣乙○○於同年九月十六日十七時三十分許，在桃園縣桃園市○○路○段○○○巷○○○弄七之一號為警查獲，並在其身上扣得海洛因十五包（驗餘淨重合計二十六點一公克，包裝重八點八一公克），其所有供販賣毒品所用之電子磅秤一台、記帳單五紙。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○坦承持有扣案之海洛因，惟否認有何販賣毒品犯行，辯稱：僅係供己施用，所攜帶之電子磅秤，係向他人購買毒品時秤量以防遭人詐騙，而記帳單，係記載其向他人購買毒品之帳單云云。
二、經查，員警於九十二年九月十六日十七時三十分，在桃園縣桃園市○○路○段○○○巷○○○弄七之一號搜索被告，於其身上扣得海洛因十五包、電子磅秤一台，另於車牌號碼0000000號自小客車上扣得海洛因殘渣袋二十三個、分裝袋二大包一節，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各一份在卷可稽。又在被告身上並扣得字條七紙，有該等字條卷可稽（見偵查卷第五十一頁），並據證人即查獲被告之員警 羅清楨 於原審證述明確（見原審卷第六十一-六十八頁）。雖被告之辯護人為被告辯稱：扣案之電子磅秤、字條及部分海洛因，係在被告車牌號碼0000000號自小客車內查獲，該車距離被告所在之處甚遠，應非員警立即可觸之處，員警未持搜索票即搜索該車，員警前開搜索不合法云云。惟查：
㈠.依桃園縣政府警察局桃園分局九十二年九月十六日之搜索、扣押筆錄所附之扣押物品目錄表記載：海洛因八包（毛重十八點九四公克）、海洛因七包（毛重十五點０八公克），均係自被告身上起獲一情，與臺灣桃園地方法院檢察署九十二年偵字第一五三四八號偵查卷第五十二頁照片下方說明所載「物品名稱：海洛因八袋，查獲地點：乙○○身上」、同卷第五十三頁上幅照片下方說明所載「物品名稱：海洛因六袋，查獲地點：自小客車ＤＡ－六九四六號內」內容有所不符，然被告於警詢供稱：九十二年九月十六日，員警在其黑色手提袋內查獲小武士刀一把、瓦斯槍一把；在其自小客車內查獲鐮刀一把、分裝袋一包；又從其身上查獲一級毒品海洛因十五包（毛重三十四點零二公克）、二級毒品安非他命二包（毛重三點四四公克）、吸食器一組、湯匙二支、電子磅秤一台、千元偽鈔七張、五百元五張、另現金新台幣二萬六千五百元、摻有海洛因香菸三支、海洛因殘渣袋二十六只、行動電話二支等語（見偵查卷第十三、十四頁）。證人即員警實施搜索時在場之 秦開元 於警詢時亦證稱：乙○○手上提一只黑色手提包，警方在該手提包內查獲一把小武士刀、海洛因殘渣袋、一把瓦斯槍、安非他命吸食器，又於乙○○身上查獲海洛因十五包、安非他命二包、電子磅秤一台等語（見偵查卷第四十三頁）。證人秦開元陳述被告扣案物品時，並非概括、籠統之描述，而係明確將之區分取自手提包或被告之身上，所述當非虛應之詞。又證人即當日查獲被告之員警羅清楨於原審證稱： 蘇明瑜 於九十二年九月十六日帶同其及 林煜 為至桃園縣桃園市○○路○段○○○巷○○○弄七之一號查緝通緝犯，其三人在該處樓梯間遇到被告與另外二人正欲外出，即上前盤查並要求被告出示證件，當時被告手上拿一只手提袋，腰際綁霹靂腰包，且在發抖，其等經查對被告證件後，發現被告是通緝犯，其忘記何人請被告打開手提袋，該只手提袋內有武士刀及瓦斯槍；後來其等要帶被告離開該處返回警局，在一樓大門旁時，其等詢問被告之車子停放何處，被告便帶其等前去搜索車輛，但其等認為被告身上可能藏有武器，恐生危險，於是要求被告將腰間所綁之腰包打開，便發現該腰包內放有多包海洛因、安非他命、電子秤及分裝袋等物；偵查卷第五十一頁之字條，亦係從被告身上起出，但其不確定是從手提袋或是腰包裡取出，被告亦承認該字條上之筆跡為其所書寫；被告之車輛是停放在大馬路左邊巷子口，故從查獲地點一樓無法看到被告之車輛等語（見原審卷第六十一至六十八頁）。證人即當日查獲被告之員警蘇明瑜於原審證稱：其於九十二年九月十六日到桃園縣桃園市○○路○段○○○巷○○○弄七之一號查案，當日係依據線民提供之線報，稱有通緝犯在該處交易毒品，伊即帶同 林煜為 、羅清楨前往，其等由一樓走到二樓樓梯間時，剛好遇見被告與另外二人一同開門出來，其等見狀即向被告表明身分，並請被告等人出示身分證件，經查對後發現被告為通緝犯；當時被告拿著一只黑色手提包，後來其等將被告帶至樓下準備察看被告之車輛時，其等搜索被告之身體，在被告身上腰際所掛腰包內查獲海洛因及安非他命及電子秤一個等語（見原審卷第六十八至七十五頁），並稱在後車廂查獲分裝袋、前座查獲鐮刀車上並未查獲毒品（見原審卷第七十一頁）。故依被告及證人所述，查獲之十五包海洛、電子秤、字條，均係自被告身上所扣得。至偵查卷第五十三頁上幅照片下方說明所載「物品名稱：海洛因六袋，查獲地點：自小客車ＤＡ－六九四六號內」，應係誤載。
㈡.被告確因侵占案件經臺灣桃園地方法院檢察署於九十二年八月二十九日發佈通緝一節，亦有本院被告全國前案紀錄表一份在卷可按，被告為警查獲當時，既確經通緝在案，依刑事訴訟法第八十七條第一項之規定，司法警察官得拘提被告或逕行逮捕之，是員警蘇明瑜等人既知被告為通緝犯，自得依前開規定拘提或逕行逮捕被告，且依刑事訴訟法第一百三十條規定，雖無搜索票，亦得逕行搜索被告之身體、隨身攜帶之物件、立即可觸及之處所。從而，員警搜索被告之身體，及其隨身所攜帶之手提包，綁掛於腰間之霹靂腰包，自於法無違。
㈢.員警於拘提被告後，固得依刑事訴訟法第八十八條之一第三項、第一百三十條規定，逕行搜索被告之身體、隨身攜帶之物件、立即可觸及之處所，惟員警附帶搜索之目的，係為防止被告隨手取得攻擊性武器或防止被告伸手湮滅證據，故其搜索之範圍，應僅限於被告立即可觸及處所，亦即被告伸手可及之處。而依證人羅清楨、蘇明瑜所述，其等係於桃園縣桃園市○○路○段○○○巷○○○弄七之一所在之一、二樓樓梯間查獲被告，後於欲將被告帶返警局製作筆錄，經詢問被告後，始由被告帶同其等前往其停車處搜索車牌號碼0000000號自小客車，足見員警查獲被告時，該ＤＡ─六九四六號自小客車並非停放於現場附近，顯非被告立即可觸及之處所，再佐以本件在場之員警至少有蘇明瑜、林煜為及羅清楨，而犯罪嫌疑人僅有被告一人，員警應不至無力戒護，應認員警於查獲被告時，已足以掌控被告行動，並將其隔絕於足以伸手取得武器攻擊或湮滅證據之情況外，則員警於控制被告後，另對被告伸手所及以外之車輛進行搜索，顯已逾前開附帶搜索之範圍。再觀卷附之桃園縣政府警察局桃園分局九十二年九月十六日之搜索、扣押筆錄所載，本件警方執行依據僅勾選刑事訴訟法第一百三十條之附帶搜索，並未勾選同法第一百三十一條之逕行搜索及同法第一百三十一條之一同意搜索，有該搜索、扣押筆錄在卷可稽，員警既於諸多選項中僅勾選其一，應係檢視當時情況後所為，苟搜索當時尚有其餘符合無令狀搜索之情狀，豈會不將之併載於前開筆錄上，顯見員警實施本件搜索時，所依據者僅有附帶搜索之事由。 況佐 以證人羅清楨於原審證稱：其等要將被告帶回警局偵辦時，去搜索被告之車輛，其詢問被告車輛放置何處，但其不確定係何人告訴車輛停放處，後來其及被告同至該車停放處等語；證人蘇明瑜於原審證稱：其、羅清楨、林煜為都在車子附近，有人看管人犯、有人搜車，其搜後車廂，林煜為或羅清楨搜車內，係因屋主稱被告有開車，故其等詢問被告車子在何處，被告指出車輛，並交付鑰匙等語。依員警證述內容，均未提及搜索前開車輛時有刑事訴訟法第一百三十一條所定得以逕行搜索之情狀，亦未敘及被告曾表示同意員警搜索等情，而依當時被告業遭警逮捕，其行動、意識自由顯受相當程度壓制之情況下，實難認被告對員警之詢問有反對之能力，故縱被告未對警方之搜索表示異議，亦不能逕認係同意警方為搜索，故本件警方之搜索應非取得被告之同意而為。茲警方記未持搜索票，當時情況復不符合法定附帶搜索、逕行搜索之要件，又未經被告同意，即逕對車牌號碼0000000號自小客車所為搜索，其搜索即難謂合法。按違反法定程序取得之證據，應否予以排除，必須考量容許其作為認定事實之依據，是否有害於公平正義。倘依憲法所揭示之基本精神，就個案違反法定程序情節、犯罪所生危害等事項綜合考量結果，認以容許其作為認定事實之依據，始符合審判之公平正義，而不予排除，自不能指為違法（參照最高法院八十八年度台上二三三號判決）。本件員警搜索車牌號碼0000000號自小客車，並未查扣任何毒品，僅扣有分裝袋等物，而前開分裝袋等物並非違禁物，於社會並無危害性，且該物與本案犯行並無直接之關聯，將之排除，尚無害於公平正義，自無援引「比例原則」而認其有證據能力之必要，是前開違法搜索車牌號碼0000000號自小客車而取得之證據，應予排除。
㈣.綜上，員警於九十二年九月十六日因拘提被告，實施附帶搜索而查扣之海洛因十五包、電子磅秤一台、字條七紙，屬合法而得援引為證據。至員警違反法定程序而搜索車牌號碼00－0000號自小客車取得之證據，即分裝袋一包、鐮刀一把等物，應予以排除，而無證據能力。
三、次查：
㈠.扣案之字條七張，被告雖辯稱：其向別人買毒品，有時缺貨，是欠貨之記載云云。然衡諸常情，於被告未取得毒品，應無先付款甘冒無法取得毒品之風險。又其中一張記載：「欠款未付：嘉隆：0000000000、0000000000，嫂：0000000000，八月三十一日拿一個原的（二萬二）、八月三十一日還二千、餘二萬」之記載，另紙字條復有「智民：0000000000、0000000000、九月一日拿原的半個（一萬五）」之記載，佐以被告於原審供稱：字條上所載「原」係指還未加葡萄糖稀釋之海洛因，「硬」係指安非他命，及被告於偵查中供稱：「這些人欠我錢」（偵查卷第七十八頁）等語。加以，被告稱其僅向「 阿土 」、「愛哭」購買毒品（原審卷第二二五頁），則「嘉隆」、「智民」之人，並非被告所稱向之購買毒品之人，被告自無可能向其等拿取毒品，是字條所載「八月三十一日拿一個原的（二萬二）」、「九月一日拿原的半個（一萬五）」，應係指「嘉隆」、「智民」分別於八月三十一日、九月一日拿取海洛因，尤以，前開「嘉隆」、「智民」拿取海洛因之對象並非被告，被告何須將此與己無關之事詳載於書面留存。是前開記載應係指「嘉隆」、「智民」分別於八月三十一日、九月一日向被告購買海洛因。
㈡.扣案之白粉十五包，經送驗結果，均含第一級第六項毒品海洛因成分，合計淨重二十六點一公克（包裝重八點八一公克），有法務部調查局調科壹字第０八０００六九三一號鑑定通知書一份在卷可按（見偵查卷第九十六頁），是扣案之粉末為毒品危害防制條例所定之第一級毒品海洛因，足堪認定。
㈢.按毒品海洛因之價格極高，為法律禁止持有之物，凡施用者於外出時，為免攜帶數量過多，而於遭警查獲時以之為不利罪證，或蒙受遭警查扣之損失，施用者均僅攜帶供施用之量隨行備用，自無攜帶大量海洛因到處遊走，以增為警查獲之危險及不利之理。本件查扣之海洛因數量非少，顯非僅供施用者於外出時隨身攜帶以供吸食之用。所依被告於偵查所述，毒品為前二日所購，顯無使用電子磅秤之必要，苟非為販賣毒品予他人所用，何須隨身攜帶施用毒品所不須使用之電子磅秤。又被告於原審表示平日以海洛因摻在香煙裏面之方式吸食（原審卷第二二三頁），然被告卻隨身攜帶大量包裝之毒品，倘非營利販賣，曷克如此。再販賣毒品之刑罰甚重，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以販賣毒品者，無不出於營利之意，參以，被告及其同居女友 黃麗芳 於偵查中分別供承及作證表示：被告當時無工作，平日在打電動玩具等情，以被告每月吸毒量，花費在十萬元以上，如不販毒，即無收入，何能耗費鉅資吸毒，又豈須大費周章詳載其與他人交易毒品之數量、金額以為計算，故被告藉以營利之意甚明。
㈣.至證人即被告之兄甲○○於本院到庭證稱就字條上所載：「欠款未付：嘉隆：0000000000、0000000000，嫂：0000000000，八月三十一日拿一個原的（二萬二）、八月三十一日還二千、餘二萬」之事，並不知情，且未因購買毒品欠被告錢，九十二年八月間並未欠被告錢等語，是被告稱「嘉隆」者係其兄，二人合買毒品，欠其錢云云，並非可採。
㈤.綜上事證明確，被告犯行堪以認定。
四、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列之第一級毒品，不得販賣。又毒品危害防制條例已於九十二年六月六日修正，同年七月九日公布，000年0月0日生效，該次修正關於販賣毒品部分其相關條次、構成要件、刑度均未變更，然該條例部分條文經修正，而全部條文經重新公布，即屬形式上之修正。又被告行為後，刑法業於九十四年一月七日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行。依修正後刑法第二條第一項規定，係採從舊從輕原則。經比較修正前、後之規定，舊法於被告並無不利之情形，應依刑法第二條第一項前段規定，適用修正前之法律。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。檢察官雖認被告係涉犯同條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，然被告確有販賣第一級毒品海洛因予「嘉隆」、「智民」之犯行，非僅單純意圖販賣而持有，惟其社會基本事實同一，本院自得予以變更起訴法條。被告持有第一級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後二次販賣第一級毒品之行為，時間緊接，所犯構成要件相同之罪名，為連續犯，依修正前刑法第五十六條連續犯之規定論以一罪，法定刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重。再刑法第56條連續犯之規定，已於修正公布之刑法刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依修正後刑法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
五、原審據以論罪科刑固非無見，惟查原審變更起訴法條漏未告知被告，諭知沒收之金額亦有錯誤（詳後述），刑法修正後之法條亦未及適用，均有違誤。被告上訴雖無理由，然原判決既有可議之處，自應予撤銷改判。爰審酌被告有多次犯罪記錄，為求個人私利，不惜鋌而走險，販賣毒品以營利，惟所販入毒品之數量非鉅，所販賣次數僅二次，及其犯後否認態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，量處無期徒刑，併依刑法第三十七條第一項之規定，宣告褫奪公權終身，而不依刑法第五十九條酌減其刑。
六、扣案之海洛因合計淨重二十六點一公克，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，諭知沒收銷燬之。另查扣之電子磅秤一台、載有「欠款未付：嘉隆：00000000
00、0000000000，嫂：0000000000，八月三十一日拿一個原的（二萬二）、八月三十一日還二千、餘二萬」、「智民：0000000000、0000000000、九月一日拿原的半個（一萬五）」之字條各一紙，被告自承為其所有者，而電子磅秤是用以稱量毒品，字條用以為記載交易毒品數量、金額，均係被告用以出售海洛因所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收。又上述海洛因之包裝十五只（合計重八點八一公克），係用以包裝毒品，防止毒品裸露、潮溼，便於攜帶，亦係供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告收沒（最高法院九十一年度臺上字第二０六二號判決意旨參照）。另「嘉隆」以二萬二千元向被告購買海洛因，惟僅付二千元，「智民」以一萬五千元向被告購買海洛因，以上二次販賣所得合計為一萬七千元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收，因販賣所得均未經扣案，故併諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（原審諭知沒收三萬七千元，尚有違誤）。至員警於九十二年九月十六日查扣之吸食器一組、湯匙二支、摻有海洛因香菸三支、殘渣袋三只，係被告施用毒品所用之物；瓦斯槍一支、鐮刀一支，與本件被告販賣毒品無關；偽鈔十二紙、現金二萬六千五百元，並無證據證明係被告販賣本件毒品所得；行動電話二支、其餘字條五紙，亦無證據證明係供被告販賣毒品所用之物，均不另為沒收之諭知，併予敘明。
七、不成立犯罪部分：
㈠.公訴意旨另以：被告明知安非他命為毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，不得非法持有、轉讓及販賣，竟意圖販賣，於九十二年九月十六日十七時三十分許，持有第二級毒品安非他命二包（毛重三、四四公克），在桃園縣桃園市○○路○段○○○巷○○○弄七之一號前，經警當場查獲，並扣得安非他命二包、分裝袋一大包、海洛因殘渣袋二十六小袋、海洛因殘渣袋三袋、電子磅秤一台、記帳單五張等，因認被告涉嫌違反毒品危害防制條例第五條第二項意圖販賣而持有第二級毒品安非他命罪嫌。
㈡.檢察官認為被告涉有前揭犯行，係扣案第二級毒品安非他命二包、分裝袋一大包、海洛因殘渣袋二十六小袋、海洛因殘渣袋三袋、電子磅秤一台、記帳單五張等物為據。惟被告則堅詞否認有涉犯前揭犯行，辯稱：扣案之安非他命係供己施用，並無販賣等語。經查：
⒈被告曾於八十八年間因施用第二級毒品安非他命，經臺灣雲
林地方法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於九十一年四月十日以九十年度毒偵字第一一七九、一五六八號為不起訴處分確定。又於九十二年三月中旬至同年九月十五日止，因施用第二級毒品安非他命，經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，並由檢察官提起公訴，有本院被告全國前案紀錄表、前述不起訴處分書、起訴書各一份附卷可稽。且被告本案於九十二年九月十六日為警查獲後經警採尿送驗結果，呈安非他命類陽性反應，亦有臺灣檢驗科技股份有限公司九十二年十月十四日之濫用藥物尿液檢驗報告一份附卷可佐，足證被告確實有施用第二級毒品安非他命之行為。被告前自八十八年間即因施用安非他命經裁定觀察、勒戒，再經警查獲有施用安非他命犯行，且被告於原審理時供稱每日施用安非他命
二、三次等語，顯見其業已施用第二級毒品安非他命成癮，則其隨身攜帶安非他命二小包以供隨時施用，亦與事理無違。再本案查扣之安非他命僅有二包，連同二個塑膠袋及二張標籤紙，僅共重三點五一八公克，亦有行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第０九二００一一一五三號檢驗成績書一份在卷可按，則被告所持有之安非他命數量尚少，與一般販毒者持有大量毒品之態樣不同，被告所辯前開安非他命係供自己施用之言，亦非全然無理。
⒉員警於九十二年九月十六日所查扣之字條，除前述載有「嘉
隆」、「智民」拿取海洛因事實，足認被告販賣海洛因之字條外，其中記載「愛哭：0000000000、阿土：0000000000：八月三十一日拿空間一：一的一個（二萬五）、九月一日拿硬的五克給我、九月二日拿三千給我，準八千，還欠我一萬七！九月六日拿二千給我」，雖出現被告所述代表安非他命「硬」之字眼，但係記載「九月一日拿硬的五克給我」，似指於九月一日交付五克安非他命予被告，而非記載被告交付安非他命予他人，再觀諸其餘字條分別為「一顆三‧六克、袋三‧三、五‧七，五‧七－三‧三＝二‧四、0000000000、000000000、0000000000、0000000000→阿竹」、「一錢算一萬五：一五０００＋八０００＋五０００＋四０００＋一五０００＋一五０００＋一五０００＝七七０００、00000－0000（現金）－三０００（現金）－二０００（硬）－一０００（車）＝六九０００」、「本：全重三七克＝十錢＝一兩、洗留剩空間一：一的＝二三‧七、留六‧八克、０‧五的＝十六‧三、原的剩十三克、先拿走的不算！隆一錢（原的），哭一錢（一：一）、明半錢（原的）、０‧五空門的、九月六日拿四克出來請愛哭」、「原的洗六‧九克、空間一：一的二錢半、ｅ十克洗五克＝十八、九＋十八＝八、七＋十八＝二五－三袋＝二二＋十＝三二‧一克、三二＋十二＝四四」、「在醫院拿一錢、香巢園拿半錢、硬三克、之後半錢半（拿回家）、富士紙社（一錢）、民生路（一錢）、 綠昌 （一錢）、還我①（二０００）②（三０００）硬（二０００）」，僅為簡單文字或連續數字，並無足以顯示被告有交付或販賣安非他命予他人之情形，故前揭字條，尚不足以為被告有販賣或意圖販賣第二級毒品之佐證。
⒊至被告販賣第一級毒品海洛因須使用電子磅秤以秤量，已如
前述，因缺乏其餘事證相佐，自不能以被告持有電子磅秤，即推認被告有販賣第二級毒品之意圖。另自車牌號碼00－0000號自小客車中取得之分裝袋一包，係違反法定程序取得之證據，無證據能力，已敘述如上，自應排除而不得為證據。
⒋綜上所述，查無積極證據足證被告有檢察官起訴意圖販賣而
持有安非他命之犯罪事實，自屬不能證明被告犯罪，依起訴意旨，此部分意圖販賣而持有第二級毒品安非他命之犯行與上開經本院論罪科刑之販賣第一級毒品海洛因之犯行間，有一行為觸犯數罪名之想像競合裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、修正前毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第二條第一項、修正前刑法第十一條前段、第五十六條、第三十七條第一項，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務中華民國95年9月1日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官杜惠錦法官廖紋妤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王增華中華民國95年9月1日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。