臺灣彰化地方法院彰化簡易庭民事判決 100年度彰簡字第432號
法定代理人 吳統雄
訴訟代理人 張智賢
被 告 陳金濃
被 告 陳朝安
上列當事人間確認抵押權不存在等事件，本院於民國100年11月2
2日言詞辯論終結，判決如下：
主文
確認被告間就坐落彰化縣○○鎮○○○段○○○○號土地所有權應
有部分100000分之1786、同段736地號土地所有權全部、同段741
地號土地所有權應有部分100000分之1786，於民國94年12月30日
在彰化縣和美地政事務所登記設定之新台幣1,000,000元抵押權
所擔保之債權不存在。
被告陳朝安應將前項抵押權設定登記塗銷。
訴訟費用新台幣1,990元由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告陳金濃向台新國際商業銀行股份有限公司（
下稱台新銀行）申請現金卡使用，經台新銀行將債權讓與原
告，被告陳金濃自民國95年1月25日起即未依約繳款，至100
年10月19日止積欠本金新台幣（下同）84,889元、利息97,3
55元共182,244元未清償。詎被告陳金濃為避免因積欠債務
問題致使其所有坐落彰化縣○○鎮○○○段○○○○號土地所
有權應有部分100000分之1786、同段736地號土地所有權全
部、同段741地號土地所有權應有部分100000分之1786等土
地（下稱系爭土地）遭原告及其他債權銀行聲請強制執行，
竟於94年12月30日將系爭土地設定100萬元抵押權（下稱系
爭抵押權）予其兄弟即被告陳朝安。查被告之行為係通謀意
圖脫產，原告否認系爭抵押權之事實存在，被告應就其主張
之債權債務關係存在之積極事實（如合理借貸關係、資金往
來及來往交付明細紀錄等，是否確有借貸之事實）負舉證責
任。又被告係兄弟，被告陳金濃對原告負有借款債務，於可
能將受強制執行之際，將系爭土地以設定抵押權登記予被告
陳朝安，就被告間之借貸關係是否屬真實，相較於一般金融
機構之抵押權設定，自應受較嚴格之檢驗。系爭抵押權係被
告通謀虛偽意思表示所設定，被告間無系爭抵押權所擔保之
債權存在，是依抵押權之屬性，該抵押權之設定自不生效力
。為此請求確認被告間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，
並依民法第242條規定，代位被告陳金濃請求被告陳朝安將
系爭抵押權設定登記予以塗銷等語。並聲明：如主文第1、2
項所示。
二、被告方面：
㈠被告陳金濃答辯略以：不知道原告之請求的意思。伊以前就
欠被告陳朝安260萬元，什麼時候欠的忘記了，因為伊做生
意失敗，在10幾年前陸續向被告陳朝安借錢。系爭抵押權是
代書辦的。伊是借多少算多少，沒有證據證明與被告陳朝安
有借貸關係，伊有向被告陳朝安借錢，才設定系爭抵押權等
語。
㈡被告陳朝安則以：系爭抵押權是真的。被告陳金濃在10幾年
前陸續向伊借錢，有時5萬元，有時10萬元，不是1次借，沒
有票據，也沒有匯款，全部是給現金。沒有證據證明被告間
有借貸關係等語置辯。
三、查原告主張被告陳金濃向台新銀行申請現金卡使用，經台新
銀行將債權讓與原告，被告陳金濃自95年1月25日未依約繳
款，至100年10月19日止積欠本金84,889元、利息97,355元
共182,244元未清償，被告陳金濃於94年12月30日將系爭土
地設定系爭抵押權予其兄弟即被告陳朝安等事實，業據其提
出申請書、債權計算書、土地登記謄本、戶籍謄本等為證，
且為被告所不爭執，應堪認為真實。
四、次查，原告主張被告陳朝安對於被告陳金濃並無系系爭抵押
債權存在之事實，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。查被
告辯稱被告陳金濃係於10幾年前陸續向被告陳朝安借款達26
0萬元之事實，為原告所否認。而依常理，被告間如有消費
借貸之事實，理應對各次借款日期及金額知悉甚詳，且應經
會算，始得確認被告陳金濃對被告陳朝安之欠款金額。則被
告對成立消費借貸之日期、金額，均語焉不詳，與一般借款
情形顯然不符，被告復未提出證據證明其等間有消費借貸關
係存在，尚難認被告所辯為可採。故原告上開主張，應堪採
信。
五、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效，民法第87條第1項前段定有明文。又抵押權為從物權，
以其擔保之債權存在為發生之要件，若所設定登記擔保之債
權不存在，縱為抵押權之設定登記，亦難認其抵押權業已成
立。查被告陳金濃設定系爭抵押權予被告陳朝安，惟被告並
未證明其等間有消費借貸關係存在，則原告主張被告間並無
系爭抵押債權存在，被告係通謀虛偽意思表示而設定系爭抵
押權，應為可取。是依上開規定，被告陳金濃設定系爭抵押
權予被告陳朝安自屬無效。從而，原告請求確認被告間就系
爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242條規定，代
位被告陳金濃請求被告陳朝安將系爭抵押權設定登記塗銷，
為有理由，應予准許。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第1項前段。
中華民國100年12月6日
臺灣彰化地方法院彰化簡易庭
法官羅秀緞
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國100年12月8日
書記官吳政峯