裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年抗字第489號刑事裁定
裁判日期：民國108年07月31日
裁判案由：定應執行刑
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定108年度抗字第489號抗告人即受刑人 張家賓 上列抗告人因定應執行刑案件，不服臺灣彰化地方法院中華民國
108年6月13日裁定（108年度聲字第794號）提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、本件抗告人即受刑人張家賓（下稱受刑人）抗告意旨略以：刑法第51條明定「分別宣告其罪之刑」合併定應執行刑，其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。」再參照刑法第2條從輕從新之規定，及刪除刑法第56條連續犯規定，係因實務界對於「同一罪名」認定過寬，所謂「概括犯意」經常可連綿數年之久，在採證上多於寬鬆，致過度擴張連續犯之概念，併案浮濫，造成不公之現象，在修正後，基於連續犯原則論之。本件受刑人另犯有臺灣彰化地方法院107年度訴字第365號第1312號販賣毒品案件、107年度簡字第1206號持有第一級毒品案件、107年度訴緝字第28號施用第一級毒品案件及106年度訴字第607號非法持有槍枝等案件，均在民國（下同）107年9月26日判決確定前所犯，依法均可合併定應執行刑，惟聲請人臺灣彰化地方檢察署檢察官僅就受刑人所犯107年度訴字第1166號及819號案件聲請定應執行刑，聲請人未依規定將上開案件併聲請定應執行刑，顯與公平正義本旨相違。又法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束，除不得逾越法律所規定範圍之外不性界限外，尚應受比例原則、公平、正義之規範之內部性界限。受刑人懇請法院體恤受刑人係因吸食毒品進而販賣毒品，而販賣毒品之高度行為因吸收持有毒品罪及施用毒品罪，給予受刑人自新之機會，予有利受刑人從新從輕之刑度云云。
二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。又數罪併罰有二裁判以上宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期。但不得逾30年。刑法第50條第1項前段、第53條及第51條第5款規定甚明。再者，執行刑之量定，係法院自由裁量之職權，倘其所酌定之執行刑，並未違背刑法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），亦無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限）者，即不得任意指為違法或不當（最高法院108年度台抗字第720號裁定參照）。
三、經查：㈠受刑人因違反毒品危害防制條例等數罪，經臺灣彰化地方法
院先後判處如原裁定附表所示之刑，均經分別確定在案，有各該判決書及受刑人之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。嗣由犯罪事實最後判決法院之臺灣彰化地方檢察署檢察官聲請對於受刑人所犯如原裁定附表所示之罪合併定其應執行之刑，原審法院經審核卷證結果，認其聲請為正當，審酌受刑人所犯如原裁定附表所示各罪，其中原裁定附表編號2、3所示2罪，前經原審法院以107年度訴字第1166號判決就有期徒刑部分定應執行有期徒刑5年10月確定，則本件定應執行刑時，自應受內部界限之拘束，即不得重於編號1之宣告刑（有期徒刑10月）與編號2、3所定之應執行刑（有期徒刑5年10月）之總和有期徒刑6年8月，依刑事訴訟法第
477條第1項，刑法第50條第1項前段、第51條第5款、第53條之規定，在受刑人本件各宣告刑中之刑期最長之有期徒刑5年以上，各刑合併之有期徒刑7年1月以下之範圍內，就有期徒刑部分裁定定其應執行刑為有期徒刑6年6月，並敘明原裁定附表編號3所示併科罰金部分，既無刑法第51條第7款所謂宣告多數罰金之情形，即應併予執行，不生定應執行刑之問題。從形式上觀察，原裁定並未逾越外部界限，且業於法律授與法院裁量職權目的之範圍內，給予受刑人適度之刑罰折扣，亦未踰越自由裁量之內部界限，經核並無違誤，本院自應尊重原審法院裁量權限之行使。受刑人抗告意旨徒以懇請法院體恤受刑人係因吸食毒品進而販賣毒品，而販賣毒品之高度行為因吸收持有毒品罪及施用毒品罪，給予受刑人自新之機會，予有利受刑人從新從輕之刑度云云，難認有據。
㈡再按刑事訴訟法第477條第1項規定，依法應定其應執行刑之
案件，由該案件犯罪事實最後判決法院之檢察官，聲請該法院裁定。則法院依據上開規定裁定定應執行刑時，自應以檢察官所聲請定其應執行刑之案件，作為其審查及裁定定應執行刑之範圍。未據檢察官聲請定應執行刑之案件，法院基於不告不理原則，不得任意擴張檢察官聲請之範圍而加以裁定，否則即有未受請求之事項予以裁判之違法（最高法院106年台抗字第500號裁定參照）。受刑人另所犯臺灣彰化地方法院107年度訴字第365號第1312號販賣毒品案件、107年度簡字第1206號持有第一級毒品案件、107年度訴緝字第28號施用第一級毒品案件及106年度訴字第607號非法持有槍枝等案件，既不在本件檢察官聲請併定應執行刑之列，基於不告不理原則，原審就該部分自無庸審核檢察官之未聲請是否有當。受刑人以檢察官未就上開案件併聲請定應執行刑，指摘原裁定不當，自非有據。至於法院裁定定應執行之刑後，如發現尚有屬裁判確定前犯數罪之案件，受刑人非不得請求檢察官另行聲請合併定其應執行刑，附此指明。
㈢綜上所述，受刑人抗告意旨所指非可採取，其抗告為無理由，應予駁回。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國108年7月31日
刑事第四庭審判長法官黃仁松
法官林宜民法官林榮龍以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出再抗告書狀(須附繕本)。
書記官吳伊婷中華民國108年8月1日