裁判字號：臺灣基隆地方法院110年訴字第79號刑事判決
裁判日期：民國110年04月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決110年度訴字第79號被告 林容瑋 指定辯護人 梁燕妮 律師（義務辯護律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第7349號），本院判決如下：
主文林容瑋販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑壹年貳月。
扣案廠牌OPPO牌行動電話壹具沒收；扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（淨重：參拾肆點零參玖零公克，驗餘淨重：參拾參點玖捌貳玖公克）併同無法與之完全析離之包裝袋壹只，沒收銷燬之。
事實
一、林容瑋明知甲基安非他命係屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國109年1月起，在交友軟體「Sayhi」網站上，加入名稱為「越夜越美麗」之群組，以暱稱「 秦皇瑋 」，多次向不特定人留言「執拋售」，意指其兜售第二級毒品甲基安非他命。嗣經員警 黃秉翔 於109年間執行網路巡邏時發現，並於同年12月間，與林容瑋聯繫，約定以新臺幣(下同)5萬3000元之價格購買甲基安非他命35公克，並以通訊軟體「WECHAT」以為聯繫，再於109年12月9日晚間11時5分許，在新北市○○區○○○○路○○○村0巷0號前面交。林容瑋於面交前，先向真實姓名年籍不詳，綽號「 阿祥 」之人表示欲以4萬8000元購買甲基安非他命，綽號「阿祥」之人乃指示 吳紹麟 (由臺灣基隆地方檢察署檢察官另以109年度偵字第7350號、110年度偵字第659號提起公訴)於同日晚間10時30分許，先於上述林容瑋與員警黃秉翔約定面交之地，攜帶甲基安非他命1包（淨重34.0390公克，取樣0.0561公克，驗餘淨重33.9829公克，純質淨重：29.0353公克），先出售予林容瑋。俟林容瑋向吳紹麟購得上述甲基安非他命1包後，即欲將該甲基安非他命1包出售予員警黃秉翔，員警黃秉翔乃出示證件，當場逮捕林容瑋，並扣得甲基安非他命1包(毛重35.0390公克，驗餘淨重33.9829公克，純質淨重約29.0353公克)及廠牌OPPO牌之行動電話1具，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第
1、2項亦定有明文。被告林容瑋及其辯護人對卷內被告以外之人之供述證據均不爭執（本院卷第117頁），本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經公訴人、被告及辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等記載審判外陳述筆錄之證據資格有何異議，依據首開規定，應視為被告已有將上開審判外陳述作為證據之同意，本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、除供述證據以外，其餘業經本院援為後開事實認定之「非供述證據」，核無公務員取得過程違背法定程式之具體事證，且均經本院於審判期日，依刑事訴訟法第164條、第165條之規定，踐行證據調查之法定程序，自均具有證據能力。
貳、實體事項：
一、上揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院送審訊問、準備程序及審理中坦認不諱（109年度偵字第7349號卷第95頁；本院卷第41、116、201頁），且有臺北市政府警察局刑事警察大隊員警黃秉翔所出具之職務報告書、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份、現場暨扣案物照片5紙、被告於「Sayhi」網站上「越夜越美麗」群組內之對話紀錄，暨與員警黃秉翔對話紀錄截圖1份在卷可稽（109年度偵字第7349號卷第19-20、23-29、35、38-39、41-60頁），而扣案之淡黃色微潮結晶1袋（淨重34.0390公克，取樣0.0561公克，驗餘淨重33.9829公克，純質淨重：29.0353公克），經送交通部民用航空局以氣相層析質譜儀法鑑驗結果，含有第二級毒品甲基安非他命成份，此有交通部民用航空局醫務中心110年1月8日航藥艦字第0000000號函、第0000000Q號函各1份存卷可參（109年度偵字第7349號卷第155-156頁），並有扣案之甲基安非他命1包及被告所持用廠牌OPPO牌行動電話1具在卷 可佐 ，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。次按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」、「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。即就本案情節而論，被告與洽購毒品之下游買家員警黃秉翔非至親且無特殊情誼，是以常情研判，倘非有利可圖，諒被告應無甘冒觸犯重罪之風險，同以販入毒品（甲基安非他命）之純度、價格，甚至低於原價或無償轉讓毒品予本案下游買家之客觀可能，且被告供稱：伊係以4萬8000元要向阿祥購買甲基安非他命，阿祥則係向吳紹麟調貨的（109年度偵字第7349號卷第95、137頁；本院卷第40頁），而被告將該包甲基安非他命賣給員警黃秉翔之價格為5萬3000元，顯有藉此以營利獲取利益之意圖甚為明確。
三、刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露
犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；此項誘捕行為，並無故入人罪之教唆犯意，更不具使人發生犯罪決意之行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所取得之證據資料，若不違背正當法定程序，法律不予禁止，則行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院99年度台上字第3069號號判決意旨參照）。本件被告固係因警員黃秉翔佯裝買家，而與之約定交易毒品之數量、金額及地點，並在約定之交易地點為警查獲，惟其原已基於販賣毒品以營利之犯意，而上網發送販毒之訊息，雖嗣因經警設計誘捕，致實際上未完成毒品交易，然其既原已具有販賣毒品之主觀犯意，客觀上並已著手於販賣行為，揆諸前開說明，自屬販賣未遂。
四、綜上所述，本案事證已明，被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告林容瑋所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，應為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
二、刑之加重、減輕：
(一)被告前因公共危險案件，經本院以98年度訴字第1172號判決判處有期徒刑2年4月、4月確定；復因公共危險案件，經臺灣高等法院以99年度上訴字第1724號判決判處有期徒刑4年確定，上開案件，後經同院以99年度聲字第2936號裁定應執行有期徒刑6年2月確定，於103年5月29日假釋出監，所餘刑期並付保護管束，105年1月21日期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足憑，其於前案徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，構成刑法第47條第1項之累犯，而本案依被告犯罪情節，並無應量處最低法定刑，卻無法適用刑法第59條減輕規定，致其所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，參諸司法院釋字第775號解釋之意旨，仍應依刑法第47條第1項之規定加重其刑（最高法院108年度台上字第
338號、第4160號判決參照），惟因販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑」部分，依刑法第65條第1項規定不得加重，故僅就法定本刑「10年以上有期徒刑」及「併科罰金」部分加重其刑。
(二)被告客觀上雖已著手於販賣行為之實行，惟因購毒者係員警佯裝，致實際上不能完成毒品交易而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
(三)按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查，被告就其販賣第二級毒品之犯行，於偵查及本院審理時均自白不諱，已如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，予以減輕其刑，並依法先加後減。
(四)再按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查被告林容瑋於109年12月17日警詢中供稱：提供毒品給伊的人就是同一天在場被警方查獲的吳紹麟，是吳紹麟於109年12月9日下午10時30分在新北市○○區○○○○路○○○村0巷0號，將甲基安非他命交給伊，吳紹麟是阿祥聯繫過來的等語（本院卷第183-184頁），證人黃秉翔於本院審理中則結證稱：伊於109年12月9日逮捕吳紹麟，是因為吳紹麟身上有海洛因，吳紹麟攻擊伊的時候，海洛因掉出來；當天伊與被告交易前，已掌握被告販毒之情資，但未掌握吳紹麟販毒的情資，而吳紹麟於警詢中也未提有販毒之事，是因借訊被告時，被告供出毒品上游是吳紹麟，伊才會繼續追查吳紹麟販毒部分，後來再借訊吳紹麟，吳紹麟亦承認販賣甲基安非他命給被告，因此在110年1月6日才會移送吳紹麟販賣甲基安非他命給被告之犯罪事實等語（本院卷第202-208頁），再佐以吳紹麟於109年12月9日販賣本案甲基安非他命予被告林容瑋之犯罪事實，確據臺北市政府警察局刑事警察大隊於110年1月6日函送，並據臺灣基隆地方檢察署檢察官於同年1月27日以109年度偵字第7350號提起公訴，此有臺北市政府警察局刑事警察大隊函送資料及臺灣基隆地方檢察署109年度偵字第7350號起訴書存卷可佐（本院卷第125-127、179-181頁），互核上情，足認係因被告之供述，始查獲被告為本案犯行時，提供甲基安非他命給被告之毒品上游吳紹麟，爰依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，予以減刑，並遞減其刑。
(五)按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減，有最高法院70年度第6次刑事庭會議決議可參。另刑法第59條之酌量減輕其刑，以宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院44年台上字第413號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號、61年台上字第1781號、69年台上字第4050號判決參照）。查被告關於所為販賣第二級毒品犯行，於依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項、第1項之規定遞減其刑後，與其所涉犯罪情節，並無量處最低度刑仍嫌過重之情形，自無依刑法第59條規定酌減其刑之必要，併予敘明。
三、本院審酌被告明知毒品係戕害他人身體健康之物，仍無視國家對於杜絕毒品之禁令，為謀不法利益而販賣毒品與他人，助長毒品汜濫，危害他人健康，影響社會層面至深，所為實屬不該，本不宜寬貸，惟考量被告犯後坦承犯行，態度尚佳，暨衡酌被告所欲販出之毒品數量非微（驗餘淨重33.9829公克，純質淨重：29.0353公克），幸未實際流出市面，即遭查獲，兼衡其國中畢業之智識程度（109年度偵字第7349號卷第70頁全戶戶籍資料查詢結果）、犯罪動機、目的、情節、手段及被告自述勉持之家庭經濟狀況（109年度偵字第7349號卷第11頁調查筆錄「受詢問人欄」）、其母罹癌亟需其陪伴照顧之生活情況等一切情況，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、沒收：
(一)扣案之廠牌OPPO牌行動電話1具，為被告所有，其內裝設有交友軟體「Sayhi」、通訊軟體「WECHAT」等應用程式，供被告與本案購毒者即員警黃秉翔聯繫販毒使用，此據被告敘明在卷（本院卷第41、209頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，予以宣告沒收。
(二)查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查本件扣案之甲基安非他命（淨重34.0390公克，取樣0.0561公克，驗餘淨重33.9829公克，純質淨重：29.0353公克），經送交通部民用航空局鑑驗後，均含有第二級毒品甲基安非他命成分，已如前述，屬違禁物無訛，且係被告為本案販賣第二級毒品未遂犯罪後遭查獲之第二級毒品，與盛裝前開甲基安非他命之包裝袋，應整體視為查獲之毒品，除取樣鑑驗耗失部分毋庸沒收銷燬外，上開毒品併同難以完全析離毒品之包裝袋，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，予以宣告沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李亞蓓提起公訴，檢察官林伯宇到庭執行職務。
中華民國110年4月21日
刑事第三庭審判長法官齊潔
法官李辛茹法官周霙蘭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年4月21日
書記官洪儀君附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。