裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第519號刑事判決
裁判日期：民國97年05月08日
裁判案由：違反商業會計法等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第519號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告己○○
戊○○共同選任辯護人黃東璧律師上列上訴人因被告違反商業會計法等案件，不服中華民國97年2月5日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第31959號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於己○○部分撤銷。
己○○犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。緩刑參年。
其他上訴駁回。
事實
一、己○○係正功機械實業有限公司（下稱正功公司，設高雄縣○○鄉○○路○○○號）之負責人，並實際負責正功公司資金、財務之管理業務。己○○因得知正功公司承租之坐落高雄縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○號、0000－0000號土地遭聲請法院強制執行拍賣，即以其妻戊○○名義於民國90年5月16日投標標得上開土地。惟己○○因個人資金不足支付上開土地拍賣價金，竟意圖為自己不法之所有，於90年5月23日，自正功公司設於中國國際商業銀行北高雄分行（下稱中國商銀北高雄分行，於95年8月21日與交通銀行合併更名為兆豐國際商業銀行）、帳號00000000000號帳戶轉帳新台幣（下同）335萬元至中國商銀北高雄分行在臺灣銀行高雄分行帳號000000000000號帳戶內，復由中國商銀北高雄分行簽發票號BE0000000號、面額335萬元之支票1紙予己○○，己○○再持上開支票繳納購買上開土地之價金，而侵占自己持有之正功公司財物。嗣因正功公司股東丁○○、丙○○、乙○○、庚○○指示正功公司會計甲○○清查帳目，始知悉上情。
二、案經丁○○、丙○○、乙○○、庚○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、撤銷改判部分
一、證據能力之說明：㈠正功公司登記資料、坐落高雄縣○○鄉○○段○○○○○○○○○
○號、0000－0000號土地登記謄本均係公務員職務上製作之紀錄文書，而公務員職務上製作之紀錄文書係依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，具有一定程度之不可代替性，復無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第
159條之4規定，上開文書應具有證據能力。㈡中國商銀北高雄分行正功公司客戶存款資料明細表、正功
公司之中國商銀北高雄分行存摺、中國商銀北高雄分行傳票、台灣銀行支票存根、正功公司日記帳均係從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，因係於通常業務上不間斷而規律之記載，一般均有會計等人員校對，記錄時亦無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，具有一定程度之不可代替性，復無顯不可信之情況，，依刑事訴訟法第159條之4規定，上開文書應具有證據能力。
二、訊據被告己○○否認有業務侵占犯行，辯稱其雖自正功公司之中國商銀北高雄分行帳戶轉帳335萬元用以支付購買正功公司坐落土地之價金，且未記載於正功公司日記帳上，但其係向正功公司借款，並無侵占正功公司款項之不法意圖等語。
三、經查：㈠被告己○○係正功公司負責人，並實際負責正功公司資金
、財務之管理業務，又於90年5月16日以其妻即被告戊○○名義投標標得正功公司坐落土地，並於90年5月23日，自正功公司之中國商銀北高雄分行帳戶轉帳335萬元至中國商銀北高雄分行在臺灣銀行高雄分行帳戶內，復由中國商銀北高雄分行簽發票號BE0000000號、面額335萬元之支票1紙予被告己○○，被告己○○再持上開支票繳納購買上開土地之價金，惟被告己○○未將上開轉帳335萬元之事告知會計人員，使會計人員於正功公司日記帳中漏列此項支出等事實，業證人甲○○在本院結證明確(見本院卷第58～60頁），並有正功公司登記資料、中國商銀北高雄分行正功公司客戶存款資料明細表、正功公司之中國商銀北高雄分行存摺、正功公司坐落土地登記謄本、中國商銀北高雄分行取款憑條、傳票、台灣銀行支票存根、投標書、臺灣高雄地方法院不動產權利移轉證書、正功公司日記帳附卷可稽（見他卷第13～14、78頁、偵卷第49～50、
52、99、100頁、第233頁反面～第234頁、第239、26
0頁）。又被告己○○亦陳述上情在卷，核與上開證據相符，被告己○○此部分之自白即可信為真正，而堪以認定。
㈡被告己○○固辯稱其自正功公司之中國商銀北高雄分行帳
戶轉帳335萬元後，在股東查帳發覺前已陸續返還，足認其係向正功公司借款，且正功公司其他股東亦有向正功公司借款之情事等語，並提出被告戊○○在中國商銀北高雄分行交易明細表及正功公司日記帳為佐。然被告己○○管理正功公司帳款，正功公司之支出要經股東一起同意，其他股東有向正功公司借款，並有紀錄之情，已經被告己○○陳述在卷（見他卷第98頁、偵卷第38頁），且正功公司其他股東向正功公司借款，均經告知被告己○○，經同意後記載於正功公司日記帳上，此有正功公司日記帳及員工借支明細表在卷可憑(見偵卷第53～63、73～74頁），而被告己○○自正功公司中國商銀北高雄分行帳戶轉帳335萬元之情，被告己○○事先既未告知其他股東，復未告知會計記載於正功公司日記帳上，再證人甲○○在本院亦結證稱其係受正功公司股東指示查帳後，始發現正功公司之中國商銀北高雄分行帳戶轉帳335萬元之事，且正功公司其他股東不接受被告己○○之借款解釋，故提出告訴等語已明（見本院卷第59頁）。從而，被告己○○自正功公司中國商銀北高雄分行帳戶轉帳335萬元既不符一般借款程序，復無人知情，被告己○○有為自己不法所有意圖，至為顯明。被告己○○上開所辯，乃無可採，而辯護人辯護稱被告戊○○標得正功公司坐落土地後出租予正功公司，正功公司均有支付租金予被告戊○○，足認正功公司股東知悉被告己○○向正功公司借款一節，亦無足取。另被告己○○自正功公司之中國商銀北高雄分行帳戶轉帳335萬元後，固有自被告戊○○在中國商銀北高雄分行帳戶轉帳至正功公司之中國商銀北高雄分行帳戶，但被告己○○既已完成侵占正功公司款項行為，其事後返還侵占款，亦不妨礙被告己○○侵占罪之成立。
綜上所述，被告己○○業務侵占犯行，事證明確，堪以認定。
四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查，被告己○○行為後，刑法已經修正，並自95年7月1日施行，即應依上開規定比較適用，茲詳述如下：
㈠95年7月1日修正公布施行之刑法第33條第5款規定：「
五、罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」，是依修正後刑法第33條第5款規定，罰金之法定刑為新台幣1千元以上。而依修正前刑法第33條第5款規定：「五、罰金：一元以上」，且依罰金罰鍰提高標準條例第1條規定提高10倍，故依修正前之刑法第33條第5款規定，罰金之法定刑為新台幣30元以上。從而，比較修正前、後之刑法第33條第5款規定，以修正前之刑法第33條第5款規定較有利於被告。
㈡被告行為後，刑法第55條牽連犯之規定，業於94年1月7
日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除牽連犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以牽連犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
㈢犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用修
正後刑法第74條之規定（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。
㈣又比較新舊法之罪刑孰為最有利，比較時應就罪刑有關之
共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。經綜合上述之比較，因依修正前刑法規定論處，較有利於被告，故應適用修正前刑法規定。
五、核被告己○○所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。
六、原判決以被告己○○犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告己○○業務侵占犯行已明，有如前述，原判決認被告己○○業務侵占犯行不能證明，尚有未洽。㈡被告己○○自正功公司中國商銀北高雄分行帳戶轉帳335萬元後，隱匿而不告知正功公司會計人員，致正功公司會計人員於日記帳漏列，應不該當商業會計法第71條第5款所規定之構成要件（詳後述），原判決認被告犯商業會計法第71條第
5款之罪，亦有未合。檢察官上訴意旨，指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告己○○部分撤銷改判。爰審酌被告己○○為正功公司負責人，實際負責正功公司資金、財務之管理業務，竟意圖自己不法所有，利用管理財務之機，侵占正功公司款項，損害股東權益，惟念其前未曾犯罪，有前案紀錄表足憑，行為後坦承部分犯行，亦與正功公司其他股東達成和解，有和解協議書、存款憑條副本聯可稽(見原審卷第77～79頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告己○○犯罪時間在96年4月24日以前，合於減刑條件，應依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定減其宣告刑2分之1。再被告己○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有被告前案紀錄表在卷可稽，因一時失慮，致罹刑章，然被告己○○已與正功公司其他股東達成和解，已如前述，其經此次教訓，當知警惕，信無再犯之虞，故本院認對被告己○○所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑3年，以勵自新。
七、公訴意旨另以：被告己○○為免挪用正功公司款項一事遭股東察覺，乃於90年5月間，利用不知情之會計人員故意於正功公司日記帳漏列此一支出，足生損害於正功公司記帳之正確性及公司股東對於公司業務管理。因認被告己○○此部分涉犯商業會計法第71條第5款商業負責人利用不正當方法致使會計事項發生不實之結果罪嫌。惟查，依商業會計法第11條第1項規定，所謂會計事項，係指凡商業之資產、負債或業主權益發生增減變化之事項。而被告己○○非法侵占正功公司款項，非正常發生商業關係之行為，即非屬使商業之資產、負債或業主權益發生增減變化之正常事項，應非屬商業會計法所規定之會計事項。再觀諸商業會計法第71條第4款所規定「故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果」及同法第5款所規定「其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果」之構成要件，應認商業會計法第71條第5款所規定其他利用不正當方法，應係指故意遺漏會計事項不為記錄以外之不正當方法，是被告己○○自正功公司中國商銀北高雄分行帳戶轉帳335萬元後，隱匿而不告知正功公司會計人員，致正功公司會計人員於日記帳漏列，亦不該當商業會計法第71條第5款所規定之構成要件。又公訴人因認被告己○○此部分行為與上開有罪部分有牽連犯裁判上1罪關係，故不另為無罪之諭知。
乙、上訴駁回部分
一、公訴意旨略以：被告戊○○與被告己○○係夫妻，因得知正功公司承租之坐落高雄縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○號、0000－0000號土地遭聲請法院強制執行拍賣，即以被告戊○○名義於90年5月16日投標標得上開土地。惟被告2人因個人資金不足支付上開土地拍賣價金，竟共同意圖為自己不法之所有，於90年5月23日，自正功公司設於中國商銀北高雄分行、帳號00000000000號帳戶轉帳335萬元至中國商銀北高雄分行在臺灣銀行高雄分行帳號000000000000號帳戶內，復由中國商銀北高雄分行簽發票號BE0000000號、面額335萬元之支票1紙予被告2人，被告2人再持上開支票繳納購買上開土地之價金。因認被告戊○○亦涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌。
二、公訴人認被告戊○○涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌，係以被告2人之陳述、證人 薛碧榮 、 陳碧雲 、 鍾金水 、甲○○之證述，並有正功公司之中國商銀北高雄分行存摺、中國商銀北高雄分行存款取款憑條、往來資料、臺灣銀行支票存根、臺灣高雄地方法院不動產權利移轉證書、正功公司
84年度至94年度日記帳等，資為論據。
三、訊據被告戊○○否認有業務侵占犯行，辯稱其並不知被告己○○自正功公司帳戶轉帳之事，亦無共同侵占正功公司款項等語。
四、經查，被告戊○○於90年5月16日標得正功公司坐落土地，並被告己○○於90年5月23日，自正功公司之中國商銀北高雄分行帳戶轉帳335萬元至中國商銀北高雄分行在臺灣銀行高雄分行帳戶內，復由中國商銀北高雄分行簽發票號BE0000
000號、面額335萬元之支票1紙予被告己○○，被告己○○再持上開支票繳納購買上開土地之價金等事實，固已如前述。然被告戊○○辯稱並不知被告己○○自正功公司中國商銀北高雄分行帳戶轉帳之事等語，又證人甲○○於本院亦結證稱其於94年7月進入正功公司，正功公司之負責人為被告己○○，被告戊○○在正功公司並未擔任任何職務，其進入正功公司後，被告戊○○平時並未去正功公司，僅於領薪水時才到，又股東開會查帳時，被告戊○○都有參加，股東於會中查到正功公司中國商銀北高雄分行帳戶轉帳335萬元部分時，被告戊○○均未表示意見，但股東查正功公司其餘支出帳時，如有關於被告戊○○，被告戊○○即會解釋等語(見本院卷第57、60、61頁），亦足佐被告戊○○所辯不知購買正功公司坐落土地價金之來源，非無可採。再衡諸一般社會常情，被告2人雖為夫妻，但被告戊○○既未在正功公司任職及參與正功公司之經營，實難認被告戊○○就正功公司資金之運用情形均知悉。況被告戊○○固參與投標而標得正功公司坐落土地，亦不得因此遽認被告戊○○知悉購買正功公司坐落土地價金之來源，並進而推斷被告戊○○與被告己○○有侵占正功公司款項之犯意聯絡及行為分擔。此外，復查無其他積極證據足資證明被告戊○○有業務侵占犯行，被告戊○○之犯罪自屬不能證明。
五、原審因而以不能證明被告戊○○犯業務侵占罪，而為被告戊○○無罪之諭知，核無違誤。檢察官上訴意旨，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，刑法第11條前段、第2條第1項、修正前刑法第336條第2項、第74條第1項第1款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中華民國97年5月8日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官陳志銘法官郭玫利以上正本證明與原本無異。
檢察官就告己○○部分如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
其餘不得上訴。
中華民國97年5月8日
書記官楊茱宜附錄本件判決論罪科刑法條中華民國刑法第336條第2項：
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。