裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第74號刑事判決
裁判日期：民國97年05月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第74號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丁○○選任辯護人蘇俊誠律師被告乙○○
（另案在台灣台南監獄執行中）選任辯護人 葉銘進 律師被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 被告甲○○指定辯護人義務辯護人 蔡祥銘 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院93年度重訴字第10號中華民國96年11月2日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署92年度偵字第1970、4112號、93年度偵字第2418、2980號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丁○○持有第二級毒品部分及丁○○、丙○○、乙○○、甲○○販賣第二級毒品部分均撤銷。
丁○○共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑拾壹年；扣押之液態甲基安非他命淨重拾點壹伍公克，沾附安非他命之空瓶壹個均沒收銷燬之；供犯罪所用之電子磅秤壹台、夾鏈袋伍拾貳個均沒收；販賣甲基安非他命所得新台幣貳拾壹萬元，其中拾捌萬伍仟元應與乙○○連帶沒收，另貳萬伍仟元應與乙○○、丙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
乙○○共同連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾貳年；扣押之液態甲基安非他命淨重拾點壹伍公克，沾附安非他命之空瓶壹個均沒收銷燬之；供犯罪所用之電子磅秤壹台、夾鏈袋伍拾貳個均沒收；販賣甲基安非他命所得新台幣貳拾壹萬元，其中拾捌萬伍千元應與丁○○連帶沒收，另貳萬伍仟元應與丁○○、丙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
丙○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年陸月；扣押之液態甲基安非他命淨重拾點壹伍公克，沾附安非他命之空瓶壹個均沒收銷燬之；供犯罪所用之電子磅秤壹台、夾鏈袋伍拾貳個均沒收；販賣甲基安非他命所得新台幣貳萬伍仟元應與丁○○、乙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
甲○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年。
其他上訴駁回（即丁○○、丙○○、乙○○被訴販賣第一級毒品部分及丁○○被訴製造第二級毒品部分）。
事實
一、乙○○前因賭博案件，經本院於民國88年9月29日以88年度上訴字第1236號案件判處有期徒刑5月確定，於88年12月24日易科罰金執行完畢；丙○○前因妨害自由案件，經最高法院判處有期徒刑10月確定，於90年5月4日執行完畢；均不知悔改。乙○○、丁○○、丙○○等3人，共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自民國92年1月19日起，至同年3月27日止，由乙○○將其自不詳姓名之人取得之甲基安非他命寄放在屏東縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號住處，交由丁○○保管，並由丁○○、丙○○負責販賣。為求帳目清楚，丙○○向丁○○取得毒品販賣後，販毒所得款項均交付丁○○，由丁○○記帳，並由乙○○、丁○○、丙○○會帳。有時乙○○亦交代丙○○前往丁○○處拿取毒品後自行販賣，丁○○於該期間亦曾囑咐丙○○轉交毒品款項於乙○○，其販賣第二級毒品甲基安非他命之情形如下：
㈠乙○○提供甲基安非他命，由丁○○於92年1月19日，在屏
東縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號住處，販賣甲基安非他命3台兩予甲○○，得款新台幣（下同）5萬5千元（乙○○與丁○○為共犯）。
㈡乙○○提供甲基安非他命，由丁○○於92年1月30日，在屏
東縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號住處，販賣甲基安非他命2台兩予甲○○，得款4萬元（乙○○與丁○○為共犯）。
㈢乙○○提供甲基安非他命，由丁○○於92年3月27日，在屏
東縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號住處，販賣甲基安非他命3台兩予甲○○，得款6萬元（乙○○與丁○○為共犯）。
㈣乙○○於92年年初某日，在屏東縣○○鄉○○村○○路○○○
巷○○號丁○○住處，將其所有交由丁○○保管中之甲基安非他命取出，販賣甲基安非他命予甲○○，前後共2次，每次均販賣1台兩，每次得款1萬5千元（此2次乙○○與丁○○為共犯）。
㈤丙○○於92年2月14日，在屏東縣○○鄉○○村○○路○○○
巷○○號丁○○住處，向丁○○取得乙○○所提供之甲基安非他命後，在上開丁○○住處，出售甲基安非他命1台兩予持用0000000000號行動電話之陳姓成年男子，得款2萬5千元（丙○○於該次交易，獲得3000元之利潤，此次共犯係乙○○、丁○○、丙○○3人）。
二、甲○○意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，於92年1月19日，在屏東縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號丁○○住處，以5萬5千元之代價，向丁○○購入甲基安非他命3台兩；又於92年1月30日，在同一處所，以4萬元之代價，向丁○○購入甲基安非他命2台兩；又於92年
3月26日18時39分接獲某人之電話，向其表示欲購買甲基安非他命後，於92年3月27日，在上開丁○○住處，以6萬元之代價，向丁○○購入甲基安非他命3台兩；另於92年年初某日，前後2次，在同一處所，各以1萬5千元之代價，向乙○○購入甲基安非他命1台兩。
三、嗣於92年4月12日14時30分許，為警在丁○○住處查獲，並扣得乙○○所有之液態安非他命淨重10點15公克，沾附安非他命之空瓶1個，供販賣安非他命分裝用之電子磅秤1台、夾鏈袋52個，並循線查獲乙○○。案經保安警察第三總隊移送台灣屏東地方法院檢察署檢察官，並經台灣屏東地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
甲、證據能力方面：
一、關於被告乙○○、丁○○、丙○○、甲○○於警詢及檢察官偵查中所為對於自己陳述之證據能力部分：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；刑事訴訟法第156條第1項、第159條第1項分別定有明文。依上開刑事訴訟法第156條第1項以及第159條第1項反面解釋，可得而知被告自己於審判外之言詞或書面陳述，如非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，依法即有證據能力；至於其陳述與事實相符時，即得為被告有罪認定之證據（即有證據能力及證據力），先予說明。
㈠乙○○部分：
⒈此部分被告乙○○、辯護人均未表示其於警詢及檢察官偵查
中關於自己陳述有何出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，依上開說明，乙○○於警詢及檢察官偵查中之陳述均有證據能力。
⒉被告乙○○於93年1月14日、93年2月4日警詢筆錄，經原
審法院勘驗結果：錄音過程並無打字聲音且整個程序並無停頓，錄音未中斷；而依93年1月14日警詢筆錄記載之詢問時間係自93年1月14日13時起至同日13時30分止，計經過30分鐘，然經原審法院勘驗結果該次警詢筆錄之時間僅10分鐘；93年2月4日警詢筆錄記載之詢問時間係自93年2月4日14時10分起至同日14時30分止，計經過20分鐘，然原審法院勘驗結果僅有5分鐘等情，有原審法院卷貳第268頁背面之勘驗筆錄及92年度偵字第1970號卷第182-183頁、第246-247頁可稽。檢察官雖舉證人即詢問及筆錄製作之員警潘泰輝、陳永根到庭作證，並經其2人於原審法院審理時均證述係一邊問、一邊請他們回答、一邊作筆錄等語（見原審法院卷叁第117頁背面、第118頁、第121頁），然證人陳永根亦證述如果一邊問、一邊作筆錄，10分鐘作不完，並隨即改稱「我們是先溝通案情，請被告回答，作好筆錄，再錄音，不是一邊問，一邊製作」等語（見原審法院卷第118頁背面），足見上開2次筆錄確實是事先製作完成後，再由被告乙○○朗讀並予以錄音無訛。而按刑事訴訟法第100條之1第1項固規定訊問被告，原則上應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影；同條第2項亦規定「筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據」。同法第100條之2亦準用同法第10
0條之1規定。考其立法目的，在於建立訊問筆錄之公信力，並擔保訊問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於訊問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與陳述相符。如果犯罪嫌疑人之自白，係基於自由意思而非出於不正之方法，且其自由之陳述與事實相符，縱令於訊問時未經全程連續錄音或錄音故障而無聲音，致訊問程序稍嫌微疵，仍難謂其自白之筆錄，無證據能力（最高法院95年度台上字第6719號判決參考），查被告乙○○於93年1月14日製作完警詢筆錄後，已經於親閱後，在警詢筆錄後面簽名並按指印於其上，復於同日經移送檢察官後即以證人之身分具結作證，其內容與其於警詢之陳述大致相符（見92年度他字第576號偵查卷第16、23至26頁）；被告乙○○於93年2月4日製作完警詢筆錄後，已經於親閱後，在警詢筆錄後面簽名並按指印於其上，復於同日經移送檢察官後即以證人之身分具結作證，其內容與其於警詢之陳述大致相符（見92年度偵字第1970號偵查卷第183、188至191頁），參酌人權保障及公共利益之均衡維護，應認上訴人警詢筆錄之上開瑕疵，不影響其證據能力。
㈡丁○○部分：被告辯護人雖辯稱被告丁○○之警詢筆錄有錄
音中斷、未全程連續錄音及筆錄與錄音不符、欠缺任意性之情形；檢察官偵訊筆錄係延續警詢時之非任意性陳述而為陳述，以及警員要求至檢察官接受訊問時不得為不同之陳述，被告亦延續警詢筆錄因欠缺任意性而為不實之陳述云云。經查：
⒈關於丁○○於92年4月12日警詢筆錄（見保安警察隊第三總隊嫌疑人丁○○之刑事偵查卷宗第1至5頁）部分：
①經原審法院勘驗該次筆錄內容與錄音光碟結果：錄音中斷3
次，過程中並沒有打字的聲音，且警詢警員有關「問」的部分，均係一字不漏的照唸，除有下述不同之處外，其他部分與筆錄記載之被告回答順序、內容均大致相符，有原審法院卷貳第216、216頁勘驗筆錄可證：⑴第2頁倒數第4行原記載為「帳冊是乙○○打電話叫我記載的，內容是他販賣毒品所得帳款」等語，原審法院勘驗結果為「帳冊是乙○○打電話叫我記載的，內容可能是他販賣毒品所得的帳款」等語。⑵第3頁倒數第2行原記載為「是安非他命或海洛因之類的東西」等語，原審法院勘驗結果為「可能是安非他命或是海洛因之類的東西，我沒有打開看，我不知道」等語。⑶第
3頁背面第1行原記載為「我們稱安非他命是『粗的』、『糖仔』、『硬的』，我們說海洛因是『蛋的』（詳如帳冊）」等語，原審法院勘驗結為「我們稱安非他命是『粗的』、『糖仔』、『硬的』，我們說海洛因是『蛋的』」等語，並無「詳如帳冊」之陳述。⑷第3頁背面第7行原記載為「他都是拿到我家裏來給我」等語，原審法院勘驗結果為「他都是拿到我家裏來給我，叫我交給別人」等語。⑸第4頁1、
2行原記載「並叫我把寄放的東西（九九九海洛因磚壓縮模具各乙組、海洛因攪拌器乙具、千斤頂乙具、玻璃量杯乙個、木質桿棍乙隻）移放他處。」等語，原審法院勘驗結果為「並叫我把寄放的東西移放他處」等語，並無「九九九海洛因磚壓縮模具各乙組、海洛因攪拌器乙具、千斤頂乙具、玻璃量杯乙個、木質桿棍乙隻」之陳述。
②上開不符部分，依刑事訴訟法第100條之2準用同法第100之1第2項之規定，不得作為證據。
③除上開不符部分以外之內容，雖有錄音中斷之情形，而違反
同法第100條之1第1項「應全程連續錄音」之規定，然刑事訴訟法第100條之1第1項於立法院司法委員會原送議條文係規定：「．．未經錄音或錄影，不得作為證據」，經立法院院會將之修改為「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。」，顯見立法者的原意，即未採取將「未全程連續錄音錄影」而取得被告陳述之證據能力予以絕對排除之立法例，是關於未全程連續錄音、錄影而取得被告陳述之證據能力，即應依刑事訴訟法第158條之4的規定予以衡量。本院審酌經原審法院勘驗結果除上開不符部分以外，其餘記載內容均與有錄音部分大致相符，認為對於被告之人權保障並無侵害，且基於販毒係殘害人民身體健康及國家根本之公共利益等考量，認除上開不符部分外，其餘部分應有證據能力。
⒉被告丁○○於92年7月21日警詢筆錄（見92年度偵字第1970號卷第116至119頁）部分：
經原審查證結果，並無該次之錄音帶，且公訴檢察官於原審法院卷貳第269頁之95年10月12日勘驗筆錄中亦自承找不到該錄音帶等語；此部分被告丁○○於警詢時之陳述，足認警方或未於製作筆錄時錄音錄影，或因機器故障而無法錄音錄影，或因移交程序上有疏失而遺失錄音錄影帶，且被告丁○○一再抗辯該次詢問，員警曾動手打他而違反其任意性，然查被告丁○○已於該警詢筆錄最後簽名確認無訛（見92年度偵字第1970號偵查卷第119頁），且於同日解還檢察官時，檢察官訊問其：「今日借提出去，對整個過程有何意見？」時，當場表示：「沒有」，且對於同日檢察官之訊問回答甚為詳盡，其內容亦與警詢筆錄大致相符，足見其已承認該警詢筆錄與其供述內容無異，且於檢察官偵查時並未抗辯於警詢時受到刑求，本院參酌人權保障及公共利益之均衡維護，應認被告警詢筆錄之上開瑕疵，不影響其證據能力。
⒊關於丁○○於檢察官偵查中之筆錄，此部分被告及被告辯護
人雖辯稱被告丁○○在檢察官偵訊筆錄係延續警詢時之非任意性陳述而為陳述，以及警員要求至檢察官接受訊問時不得為不同之陳述，被告亦延續警詢筆錄因欠缺任意性而為不實之陳述云云，並未抗辯其於檢察官偵查中之陳述係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，而被告丁○○於警詢中之陳述既係出於任意性，其警詢筆錄為有證據能力，已如上述，自亦無所謂欠缺任意性而為不實之陳述可言，當然有證據能力。
㈢丙○○部分：
⒈經原審法院勘驗該次筆錄內容與錄音光碟結果：錄音中斷6
次，過程中遠處有稀落類似鍵盤敲打聲，中間有員警之認定與丙○○陳述不符之處而有爭執，然仍照丙○○之陳述而為記載，除有下述不同之處外，其他部分與筆錄記載內容均大致相符，有原審法院卷貳第234-235、247-248頁勘驗筆錄可證：①第164頁背面第7行原記載為「丁○○有好幾次拿紙盒裝的物品給我叫我轉交給乙○○」等語，原審法院勘驗結果為「無法解釋，丁○○有好幾次拿紙盒裝的物品給我叫我轉交給乙○○」等語。②第164頁背面第11行原記載為「我不知道裏面是什麼東西，我都有轉交給乙○○」等語，原審法院勘驗結果為「我不知道裏面是什麼東西。」等語，並未陳述「我都有轉交給乙○○」。③第165頁第2行原記載為「時間我忘記了，有時在潮州有時在 萬丹 的乙○○朋友家中交給乙○○。」等語，原審法院勘驗結果為「時間我忘記了，有時在潮州交給乙○○。」等語，並未陳述「有時在萬丹的乙○○朋友家中」。④第165頁第7行原記載「我不知道他如何記載。」等語，原審法院勘驗結果為「這我不知道，我不知道他怎麼記」等語。
⒉上開不符部分，依刑事訴訟法第100條之2準用同法第100之1第2項之規定，不得作為證據。
⒊本院審酌經原審法院勘驗結果除上開不符部分以外，其餘部
分記載之內容均與有錄音部分大致相符，且過程中有員警之認定與被告丙○○陳述不符之處而有爭執，然仍照被告丙○○之陳述而為記載，並未違反被告丙○○陳述之任意性；被告及其辯護人亦未表示其於警詢中關於自己陳述有何出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，本院審酌對於被告之人權保障並無侵害，且基於販毒係殘害人民身體健康及國家根本之公共利益等考量，認此部分應有證據能力。
⒋被告丙○○及其辯護人均未表示其於檢察官偵查中關於自己
陳述有何出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，依上開說明，乙○○於檢察官偵查中之陳述有證據能力。
㈣甲○○部分：此部分被告甲○○、辯護人均未表示其於警詢
及檢察官偵查中關於自己陳述有何出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，依上開說明，甲○○於警詢及檢察官偵查中之陳述均有證據能力。
二、關於被告以外之人於審判外之陳述，對於被告乙○○、丁○○、丙○○、甲○○之證據能力部分：
㈠被告以外之人於警詢中所為之陳述，對於其他被告乙○○、丁○○、丙○○、甲○○之證據能力：
按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條之2定有明文。查被告乙○○、丁○○、丙○○、甲○○等人於警詢中所為之陳述，就其他被告而言，均屬審判外之陳述，且被告乙○○、丁○○、丙○○、甲○○等人嗣於原審審理中所為之陳述，均與其等於警詢中所為之陳述不符，而被告乙○○、丁○○、丙○○、甲○○等人於警詢中所為之陳述，既無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，均有證據能力，已如前述，本院審酌被告乙○○、丁○○、丙○○、甲○○等人於警詢中所為之陳述，是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生；其等先前之陳述時其他被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對其他被告有所顧忌或同情，因而在其他被告面前較不願陳述不利被告之事實；其程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，陳述較趨於真實。若其他被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對其他被告不利之證述，以及較無事後串證之可能等情事，認為被告乙○○、丁○○、丙○○、甲○○等人於警詢中所為之陳述（扣除不符部分），就其他被告，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，均得為證據。
㈡被告以外之人於於偵查中向檢察官所為之陳述，對於其他被告乙○○、丁○○、丙○○、甲○○之證據能力：
⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人乙○○於93年1月14日及93年2月4日經具結後所為之陳述，本院查無顯不可信之情況，依上開說明，對於其他被告均有證據能力。
⒉雖證人乙○○於93年1月14日及93年2月4日具結時，檢察
官違反刑事訴訟法第186條第2項：「證人有第181條之情形者，應告以得拒絕證言」之規定，未告知證人乙○○得拒絕證言，此有偵查筆錄可參，然按證人有第181條之情形者，應告以得拒絕證言，同法第186條第2項亦著有規定。然拒絕證言權，專屬證人之權利，非當事人所得主張，證人拒絕證言權及法院告知義務之規定，皆為保護證人而設，非為保護被告，法院或檢察官違反告知義務所生之法律效果，僅對證人生效，故違反告知義務之證人證詞，對訴訟當事人仍具證據能力，至於證據之證明力如何，則由法院依具體個案判斷之（最高法院95年度台上字第909號判決參照），故檢察官此部分雖違反告知義務，不影響對其他被告之認定，依法仍有證據能力。
⒊至於乙○○於92年8月6日偵訊筆錄，並未具結，亦未以證
人身分而為陳述，此部分之陳述對其他被告而言，並無證據能力（至於乙○○此次之偵訊筆錄，對乙○○本身仍有證據能力，但此部分偵訊筆錄內容，均與本件違反毒品危害防制條例案件無關，而係有關槍砲彈藥刀械管制條例部分，為無關聯之證據，無從引為被告乙○○有利或不利之認定）。
㈢至於乙○○於92年8月11日、92年8月20日之偵訊筆錄，被
告丁○○於92年7月21日、92年7月31日偵訊筆錄部分，按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3規定甚明，查被告丙○○於92年9月12日、93年5月20日偵訊筆錄，對其本身而言固均有證據能力，但因僅是檢察官以被告之身分對之予以訊問，並未具結，是對其他被告而言，並無證據能力，亦無從補正。
㈣92年度偵第1970號卷第22頁之法務部調查局92年7月3日調
科壹字第09262610130號檢驗通知書函及原審法院卷叁第15
5頁之法務部調查局96年7月2日調科壹字第09600272100號函及原審法院卷貳第44、45頁之高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告2紙，均係被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，屬於傳聞證據，惟於該條之立法理由明確說明，該條所謂「除法律有規定者」外，尚包括同法第159條之1至159條之5及第206條等規定，而上開證據係經審判長、受命法官、檢察官選定或囑託機關、團體所為之鑑定，所鑑定之結果，鑑定機關依刑事訴訟法第208條準用第206條所出具之鑑定報告，屬刑事訴訟法第159條第1項所指例外規定，應有證據能力。㈤扣案白粉2包，經送驗後均無毒品反應，有第1970號卷第20
頁之法務部調查局92年2月15日調科壹字第240002563號鑑定通知書1紙可證，該鑑定書屬刑事訴訟法第159條第1項所指例外規定，應有證據能力，至扣案白粉2包係屬物證，並非審判外之陳述，依法亦有證據能力（足以證明被告丁○○持有該白粉2包，但均非毒品）。
㈥關於通聯監察書及依監察書所取得之錄音帶及據以翻譯之通訊譯文部分：
按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，通訊保障及監察法第5條第1項第1款定有明文，經查本件係依上開條文聲請對被告等通話內容予以監聽，並因而取得錄音帶、通訊譯文，有台灣屏東地方法院檢察署通訊監察書9件及錄音帶、通訊譯文附卷可稽，足見上開證據係依據法定之程序取得，該依據錄音帶所製作之通訊譯文則係公務員職務上製作之紀錄文書，依刑事訴訟法第159條之4第1款規定，為有證據能力。
至於上開通訊監察書雖記載依通訊保障及監察法第5條第1項第4款之規定，認有監察之必要，而發通訊監察書，惟此僅係法條之誤引，尚不影響該通訊監察書之效力，附此說明。
㈦末按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4等4條之規定（即傳聞法則例外得為證據之情形），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」；「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件除上開說明外外，其餘關於現場照片、行動電話使用者資料、執行通訊監察紀錄表、電信客戶基本資料、電話簿資料、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品證明書、帳冊、搜索票、現場勘查圖等傳聞證據，於本院調查證據時，當事人檢察官及被告、辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌證人之陳述以及該書證作成時之情況，認為適當，依上開規定，均得為證據。
乙、乙○○、丁○○、丙○○、甲○○販賣第二級毒品有罪部分：
一、訊據被告乙○○、丁○○、丙○○、甲○○均否認有販賣第二級毒品甲基安非他命犯行。被告丁○○固坦承於其住處被查獲並扣押乙○○所有之液態安非他命淨重10點15公克，沾附安非他命之空瓶1個，供販賣安非他命分裝用之電子磅秤
1台、夾鏈袋52個等情不諱，然否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：被警查獲之帳冊是乙○○叫我記，我就記的，而且自92年7月21日警詢時遭警員毆打頭部後才為自白，以後的筆錄也就照著員警的要求跟該次筆錄一致，實際上並沒有販賣毒品安非他命等語；被告丙○○固坦承丁○○被查獲之帳冊第1、2頁係其所記載，然否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：92年9月12日的警詢筆錄，未連續錄音錄影，而且是警察寫好叫被告照著唸的，帳冊是關於賭場的錢，不是毒品的錢，被告沒有販賣第二級毒品甲基安非他命等語；被告乙○○固坦承有要被告丁○○、丙○○記帳，然亦否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：93年1月14日、93年2月4日警詢筆錄，是警察先寫好以後才叫被告照著唸，92年8月6日員警潘泰輝告知只要供述槍砲彈刀械管制條例案件，就不辦被告販賣毒品案件，至於帳冊是有關於賭場的錢，跟毒品無關等語；被告甲○○則辯稱：行動電話號碼為0000000000號並非被告在使用，被告也沒有販賣安非他命等語。
二、經查：㈠被告丁○○於警詢中供稱：「（乙○○在你們的集團中負責
何事？尚有何人參與？）乙○○負責將海洛因及安非他命接手進來後，拿到我家寄放並將大部分毒品帶走，剩下才寄放在我家，至於販賣毒品的部分都是由乙○○親自接洽的。我只負責送海洛因及安非他命等毒品並負責記帳及收錢。至於 洪百錄 及甲○○是負責幫乙○○販賣海洛因及安非他命的人。」，「（你所持有的帳冊第1至2頁是由何人所記載？該帳冊作何用途？所記載是何帳款？該帳冊所載明『 豐哥 』係指何人？）該帳冊第1至2頁是洪百錄所記載的，該帳冊是用來跟我對帳的，該帳冊是洪百錄販賣毒品所得帳款，其中『豐哥』就是甲○○。」，「（乙○○是否都將海洛因及安非他命寄放你住處並分裝販售？）都在我家分裝毒品。」（見92年度偵字第1970號偵查卷第116、117頁）；在販賣第二級毒品甲基安非他命部分，即已坦承被告乙○○提供甲基安非他命，交由被告丁○○保管等情。被告丁○○復於檢察官偵查中供稱：「（乙○○何時將安非他命及海洛因寄放在你那裡，轉交給其他買主？）今年1月初。」（見92年度偵字第1970號偵查卷第128頁），亦坦承確有保管乙○○所有之甲基安非他命無訛。
㈡被告乙○○於警詢中供稱：「我只負責向丁○○收取販賣毒
品的總金額。」，「甲○○向我購買過2、3次安非他命，每次數量約1兩」（見92年度偵字第1970號偵查卷第182、
183頁），「甲○○有時候是向我拿安非他命，有時候是向丁○○拿的，不一定」（見92年度偵字第4112號偵查卷第17
1頁），已經坦承其與丁○○確有販賣甲基安非他命予甲○○；被告乙○○復於檢察官偵查中供稱：「安非他命是我向別人拿來轉交給丁○○賣。」、「都在丁○○的家交給他。」（見92年度偵字第4112號偵查卷第25、26頁），並以證人之身分具結證稱：「丁○○帳冊內記載的豐哥、峰仔，都是指甲○○。丁○○交給甲○○安非他命後，向他收錢」，「（丁○○在92年1月19日記載55000豐哥，55000是指多少數量的安非他命？）有3台兩。」，「（丁○○在92年1月30日記載40000峰拿去，40000是指多少數量的安非他命？）是2台兩。」，「（丁○○在92年3月27日記載60000峰仔，60000是指多少數量的安非他命？）約有3台兩，因價格會起落。」，「（你有在何時交安非他命給甲○○？）在92年年初有交給他安非他命2、3次，1次1台兩，收1萬
5千元，直接由我收取，都是在丁○○家交給他的。」（見92年度他字第576號偵查卷第24、25頁），亦供承並證明其與丁○○確有販賣甲基安非他命予甲○○之犯行無訛。
㈢被告丙○○於警詢中自承：「（你於92年2月14日22時15分
，持用0000000000與0000000000之男子通話，該男子要跟你買『硬的1台』係指何物？你說『25』係代表什麼？）『硬的1台』係指安非他命1兩，『25』是指新台幣2萬5千元。」，「（你賣出1兩安非他命給持用0000000000之男子賺取多少差價？）1兩安非他命賺取新台幣3000元。」，「我不知道他的真實姓名，我與他約在丁○○住處交易，詳細時間我已經忘記。」（見93年度偵字第2418號偵查卷第83、84頁），證人即被告丁○○於警詢中亦證稱：「我持有帳冊第
1至2頁是丙○○所記載的，該帳冊是用來跟我對帳的，該帳冊是丙○○販賣毒品所得帳款。」，「丙○○是負責幫乙○○販賣安非他命的人」（見92年度偵字第1970號偵查卷第
116、117頁），此外，復有被告丙○○與該持用0000000000陳姓男子之通聯紀錄譯本1份及錄音帶附卷可稽（見93年度偵字第2418號偵查卷第32頁），雖被告丙○○所指販賣之人係持用0000000000之男子，並無其真實姓名、年籍可供參考，但被告丙○○就此部分販賣之時間、地點、數量、金額以及其私下所賺取之金額供述甚為詳盡，並有上開通聯紀錄譯本1份可參，足證被告丙○○確有向丁○○取得乙○○所有甲基安非他命後，於92年2月14日販賣於持用0000000000之陳姓成年男子無疑；且因被告丙○○與丁○○2人均就其等販賣安非他命時，均有在丁○○所持有之帳冊內記帳之情形，足證其與丁○○、乙○○間係基於共同之犯意，由乙○○提供毒品，丁○○提供住所放置，再由丙○○取用販賣，此部分被告乙○○、丁○○與丙○○等3人間應均屬共犯。
㈣被告甲○○雖否認有販賣第二級毒品甲基安非他命，然其確
有向被告丁○○、乙○○購買安非他命，已如前述，而其購買之數量分別為3台兩（按1台兩為37.5公克）、2台兩、
3台兩、1台兩、1台兩，其數額龐大，購買之期間全部在92年1月間至92年3月間，在短短約2月期間即購入10兩甲基安非他命，其非供自己施用甚明，且證人乙○○於警詢中證稱：「甲○○曾經當面跟我說他要販賣安非他命，‧‧‧‧當我看到丁○○所記載的帳冊時，我有問丁○○帳冊內『豐哥』及『峰』是誰，丁○○就跟我說是甲○○拿去賣的，‧‧‧‧」（見93年度偵字第2980號偵查卷第13頁），證人丁○○於警詢中亦證稱：「甲○○是負責幫乙○○販賣安非他命的人。」（按此部分應係指乙○○之下手，即小盤商，其與乙○○間並無共犯關係），均足證被告甲○○係基於販賣營利之意圖而先後向丁○○、乙○○販入甲基安非他命。㈤被告乙○○、丁○○、丙○○、甲○○嗣於原審審理中以證
人之身分具結後互為作證，證人丁○○證稱：「（過去在保三總對所製作的筆錄實在？）有部分不實在，我講的不是這樣，他把我記成那樣。」，「因為他們抓到我，他們就跟我講說，叫我把乙○○說出來，就說我沒有事情了，說什麼都是乙○○，好像是一個組長跟我說的。」，「（警詢不實在，是警方對你作何事？）他們第1次到我家抓我的時候，叫我說都是乙○○就好了，第2次他們把我抓到隊上就打我了，所以我在警方講的都不實在。」，「（丁○○在地檢署所述實在？）警察叫我說一定要跟警方說的一樣，不然說要讓我關到死。」，「（乙○○有無跟你說他賣毒品？）沒有。」，「（丁○○你92年7月21日作警詢筆錄裡面有供述丙○○、甲○○是幫乙○○販賣安非他命是何事？）那是我狹怨報復的，因為我跟甲○○有口角，在5月份丙○○有待2個人拿球棒打我，所以我是誣陷丙○○、甲○○，我不知道他們有無幫乙○○賣毒。」，「我是跟甲○○有口角，是因為丙○○跟甲○○很好，我誣陷他是，是我自己的要這樣的，不是警方說的。」，「（跟乙○○有無恩怨？）是警察說叫我推給乙○○，就說我不會有事。」，「（檢察官那裡為何也說一樣？）警方叫我到檢察官那裡一樣說那樣，不然要我關到死。」；證人甲○○證稱：「（你確實有在92年3月26日有跟乙○○拿安非他命？）電話不是我的，我曾經借別人的電話打給乙○○，聯絡買水貨香菸的事，跟安非他命無關。」，「（92年初在丁○○的住處，有無以1兩1萬5000元買安非他命？）沒有。」，「（除此之外，有無向乙○○買毒品？）沒有。」；證人丙○○證稱：「（有無在92年2月14日賣安非他命1兩給不知名人士？）沒有。」，「（有無將賣毒的錢交給乙○○？）那是賭博的錢，跟毒品無關，錢本身就是乙○○的。」，「（就這帳冊內容有跟乙○○、丁○○會過帳？）那是賭場的錢。」；證人乙○○證稱：「（你看一下內容，3月26日18時39分內容，通聯內容你有印象？）好像有一點印象，好像是跟甲○○的對話。」，「（通話內容？）是在說香煙的事情。」，「（為何於檢察官那裏會說是毒品？）是警察把內容寫好，叫我背筆錄照著唸，說檢察官問我也這樣照著唸。」，「（警察局根檢察官那裡也這樣講，是警察叫你們背好如何背？）他說筆錄叫我先看懂，檢察官問我，我就這樣講，檢察官叫我簽證人保護法下去，就不會起訴我。」，「（你有無聽過或看過丙○○有賣毒品？）無，沒有在賣。」，「（丙○○有無與你共同經營賭場？）有。」，「（被抓前丙○○有無拿錢給你？）有，陸陸續續有拿錢。」，「（是什麼錢？）賭博的錢，不是毒品的錢。」，「（有無把一、二級毒品放在丁○○那裡交給丁○○、丙○○販售？）沒有。」，「（曾經交代洪百錄到丁○○那裡拿毒品並交錢給丁○○？）沒有。」，「我沒有提供毒品給丁○○，當時是警察拿他的筆錄給我看，丁○○都說你有，你還不說他，警察就我要說他，我才告訴檢察官說丁○○的事，我講的是不實在的。」云云，均核與其等分別於警詢及檢察官偵查中所為之陳述不符，而警員並無以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法取得被告等人之筆錄，警員所製作之筆錄核與被告丁○○、乙○○、丙○○、甲○○等人之陳述大致相符而均有證據能力，已如前述，是證人丁○○、乙○○、丙○○、甲○○等人於原審審理中以證人身分所為之陳述，均顯係事後互為迴護而與事實不符，均不足採信。
㈥被告乙○○另於92年3月間起，至92年5月9日止，與曾昱
雄、 林明祥 等人連續製造第二級毒品，前後2次被警查獲，經本院以95年度上更二字第124號判處有期徒刑12年並確定在案，此有本院95年度上更二字第124號判決書及臺灣高等法院被告乙○○前案紀錄表各1份附卷可參。上開期間與本案被告丁○○、乙○○、丙○○、甲○○之犯罪期間，即92年1月19日起，至同年3月27日止，雖有部分時間重疊，但本院95年度上更二字第124號判決所認定被告乙○○初次製造完成甲基安非他命之時間係92年4月6日以後，係在本案犯罪時間以後，足見被告乙○○所製造完成之第二級毒品甲基安非他命與本案並無關係，反之，更足以認定被告乙○○熟悉製造安非他命之過程，且並與安非他命產銷集團有密切之聯繫，其所販賣之物品確係甲基安非他命無疑。
㈦此外，復有丁○○所記載之帳冊1份（附於卷內）、通訊監
察書及依監察書所取得之錄音帶及據以翻譯之通訊譯文、扣押之液態安非他命淨重10點15公克，沾附安非他命之空瓶1個，供販賣安非他命分裝用之電子磅秤1台、夾鏈袋52個可資佐證，被告丁○○、乙○○、丙○○、甲○○罪證已很明確，其等所辯均顯係卸責之詞，不足採信，犯行均堪認定。
三、核被告丁○○、乙○○、丙○○販賣第二級毒品甲基安非他命，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告甲○○意圖販賣而販入第二級毒品甲基安非他命，亦係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告丁○○、乙○○、丙○○、甲○○於販賣時持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為高度之販賣行為所吸收，不另論罪。被告甲○○就上開意圖販賣而販入第二級毒品甲基安非他命之行為，已經檢察官於起訴書中記載明確，應認為已經檢察官起訴；又被告甲○○意圖營利於92年1月19日向丁○○購入甲基安非他命3台兩；於92年1月30日，向丁○○購入甲基安非他命2台兩；於92年年初某日，前後2次，各向乙○○購入甲基安非他命1台兩之行為，雖未據檢察官起訴，惟此部分與起訴部分有95年7月1日修正施行前刑法連續犯關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。被告丁○○、乙○○就犯罪事實欄一之㈠、㈡、㈢、㈣部分，有犯意之聯絡與行為之分擔，均為共同正犯；被告丁○○、乙○○、丙○○就犯罪事實欄一之㈤部分，有犯意之聯絡與行為之分擔，亦均為共同正犯；被告丁○○、乙○○前後6次犯行（其中犯罪事實欄㈣部分為2次犯行）；被告甲○○前後5次犯行，均時間緊接，所犯罪名同一，顯係基於概括之犯意反覆為之，應均依95年7月1日修正施行前刑法連續犯之規定各論以1罪。被告乙○○前因賭博案件，經本院於民國88年9月29日以88年度上訴字第1236號案件判處有期徒刑5月確定，於88年12月24日易科罰金執行完畢；被告丙○○前因妨害自由案件，經最高法院判處有期徒刑10月確定，於90年5月4日執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可稽，被告乙○○、丙○○5年內各再故意犯有期徒刑以上之本罪，均為累犯，除最重本刑無期徒刑部分不得加重外其餘部分均依法加重其刑。查被告丁○○、乙○○、丙○○、甲○○等4人行為後，刑法於94年2月2日經總統令修正公布，於95年7月1日施行，而比較新舊法時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議參照）。經查：
㈠被告等行為後，刑法第33條第5款修正規定「罰金：新臺幣
1千元以上，以百元計算之。」，而修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上。」，若換算為新臺幣，僅為新臺幣3元，比較新舊法結果，就販賣第二級毒品第4條第2項之併科罰金刑部分，自以被告行為時即修正前刑法所定罰金刑之下限較有利於行為人。就被告所為本件犯行之上開刑法條文規定，以修正前刑法對被告較為有利。
㈡被告等行為後，刑法第28條關於共犯部分，修正前刑法第28
條原規定：「2人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則為「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，比較修正前，後之規定，以修正後之規定較有利於被告。
㈢被告行為後，刑法關於累犯之規定，自原規定：「受有期徒
刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」，改為：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」，因修正後之法律增加「故意」之要件，即就累犯加重其刑之範圍已有限縮，此部分比較新舊法律之結果，以修正後之法律較有利於被告。
㈣被告行為後，95年7月1日修正施行之新刑法，業已刪除第
56條關於連續犯之規定，而被告於舊法時期所為多次犯行，如依修正前之連續犯規定論以1罪，僅得加重其刑至2分之
1，倘依新法則應數罪分別論斷而併罰，其刑度較依連續犯規定論以1罪之結果為重，此部分以修正前舊法對被告較有利。
㈤綜合比較上開結果，關於被告丁○○（最低罰金刑、共犯、
連續犯比較）、乙○○（最低罰金刑、共犯、累犯、連續犯比較）、甲○○（最低罰金刑、連續犯比較）部分，以修正前之刑法規定較有利於被告等人，依刑法第2條第1項前段，均應適用行為時，即修正前之舊法論處；關於被告丙○○（最低罰金刑、共犯、累犯比較）部分，則以修正後之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，應適用裁判時，即修正後之新法處斷。
四、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：乙○○、丙○○與丁○○共同基於概括犯意
，自92年1月間起，迄同年4月3日止，由乙○○將第二級毒品安非他命，寄放在丁○○住處，交由丁○○、丙○○販售方式，為求帳目清楚，丙○○取得毒品販賣，均交付丁○○款項，由丁○○記帳，並由彼等3人會帳，有時乙○○亦交待丙○○前往丁○○處拿取毒品同時交付款項，丁○○亦曾囑咐丙○○轉交毒品款項予乙○○，乙○○亦偶為販售，計：壹、丁○○⒈於92年3月6日「忠仔」先與乙○○談妥毒品安非他命價格後，由丁○○售予其安非他命1斤，收取45萬元。⒉於同年3月8日受乙○○囑咐，售予綽號「亮仔」安非他命5兩，收取10萬元。⒊於92年3月16日售予「文光」安非他命6兩，收取12萬元後，交予不詳內情之乙○○妻。⒋於同年3月25日，交付丙○○安非他命5兩，收取5000元。⒌於同年3月25日，售予「文光」安非他命1兩。⒍於同年3月23日售予綽號「樂」安非他命5萬6千元。⒎於同年3月24日分別以21萬元、7萬6千元，販售安非他命半公斤、4兩，已分別收得21萬元、2萬6千元。⒏於同年3月24日販售予「文光」安非他命1兩，收得2萬元。⒐於同年3月25日販賣安非他命3兩，應收5萬7千元款項，均已收訖。⒑於同年3月26日販售「文光」安非他命2兩，收取
4萬元。⒒於同年3月27日販出安非他命3兩，已收得全部款項5萬7千元。⒓於同年3月30日售予綽號「亮」，安非他命5兩，收取12萬元。⒔於同年4月3日售予「文光」安非他命8兩，收取16萬元。⒕於同年4月3日售予「賓」安非他命5兩，收得10萬元。⒖於同年4月3日，售予「樂」安非他命5兩，收取11萬4千元。上開毒品販售後，獲取差價，交付乙○○，再從中分配獲利。貳、丙○○從丁○○處取得安非他命後，於92年2月11日，售予「亮仔」毒品2錢。販售後，獲取差價，交付乙○○，再從中分配獲利。參、甲○○意在牟利，基於販賣安非他命之概括犯意，⒈於92年
3月26日晚上售予洽購者安非他命3兩，從中獲取利潤。⒉續於同日晚上19時51分，接獲綽號「35」之友打來電話，欲購買1萬元之安非他命，甲○○旋於當晚20時9分，在高屏大橋附近，售予該人安非他命。甲○○復以幫助販賣安非他命之犯意，於92年3月26日19時5分，接獲綽號「謀仔」打來調借第二級毒品安非他命之電話，以每錢3500元之價格，於當晚囑咐不詳姓名之人士，在萬丹鄉新庄大廟，售予謀仔如數安非他命。認被告丁○○、乙○○、丙○○、甲○○亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。
次按犯罪事實應依證據認定之，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料。」、「認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，此有最高法院53年台上字第2750號、76年台上字第4986號、30年上字第816號判例可供參酌。況刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號判例亦明揭此旨。準此，刑事訴訟制度受「倘有懷疑，則從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」原則所支配，故得為訴訟上證明者，無論為直接或間接證據，須客觀上於吾人一般社會生活經驗均不致有所懷疑，而達於確信之程度者，且除認定被告犯罪之外，無從本於同一事證為其他有利於被告之合理推斷，始可以之為不利之認定，倘其證明尚未達於確信之程度，而有合理可疑存在時，即難據為被告有罪之認定。
㈢本件公訴人認被告丁○○、乙○○、丙○○、甲○○涉犯販
賣第二級毒品罪嫌；無非以⑴被告乙○○部分1.被告乙○○部分自白。2.被告丁○○、丙○○供述。3.被告丁○○持用之0000000000電話通訊監察譯文及錄音帶6捲。4.被告乙○○持用之0000000000電話通訊監察譯文及錄音帶2捲。5.丁○○記帳之帳目。6.扣案之液態安非他命10公克、電子磅秤
1台、電動磨粉攪拌機1台、壓製粉塊磚模具2組、壓製千斤頂1台、玻璃量杯1個、木質桿棍1支、夾鏈袋1個⑵被告丁○○部分：1.被告丁○○自白。2.被告乙○○、丙○○供述。3.被告丁○○持用之0000000000電話通訊監察譯文及錄音帶6捲。4.被告乙○○持用之0000000000電話通訊監察譯文及錄音帶2捲。5.丁○○記帳之帳目。6.扣案之液態安非他命10公克、電子磅秤1台、電動磨粉攪拌機1台、壓製粉塊磚模具2組、壓製千斤頂1台、玻璃量杯1個、木質桿棍1支、夾鏈袋1個。⑶被告丙○○部分1.被告丙○○部分自白。2.被告乙○○、丁○○供述。3.被告丁○○持用之0000000000電話通訊監察譯文及錄音帶6捲。4.被告乙○○持用之0000000000電話通訊監察譯文及錄音帶2捲。5.被告丙○○持用之0000000000、0000000000電話通訊監察譯文及錄音帶8捲。6.丁○○記帳之帳目。7.扣案之液態安非他命10公克、電子磅秤1台、電動磨粉攪拌機1台、壓製粉塊磚模具2組、壓製千斤頂1台、玻璃量杯1個、木質桿棍1支、夾鏈袋1個。⑷被告甲○○部分1.被告乙○○、丁○○供述。2.被告丁○○持用之0000000000電話通訊監察譯文及錄音帶6捲。3.被告乙○○持用之0000000000電話通訊監察譯文及錄音帶2捲。4.被告丙○○持用之0000000000電話通訊監察譯文及錄音帶8捲。5.被告甲○○持用之0000000000電話通訊監察譯文。6.丁○○記帳之帳目。7.扣案之液態安非他命10公克、電子磅秤1台、電動磨粉攪拌機1台、壓製粉塊磚模具2組、壓製千斤頂1台、玻璃量杯1個、木質桿棍
1支、夾鍊袋1個等，資為論據。㈣訊據被告丁○○、乙○○、丙○○、甲○○均否認有上開犯行，一致辯稱：並無上開犯行云云。
㈤經查：依被告丁○○於警詢中之供述、固坦承被告乙○○提
供甲基安非他命，交由被告丁○○保管。被告丁○○復於檢察官偵查中坦承確有保管乙○○所有之甲基安非他命無訛。被告乙○○於警詢及檢察官偵查中，亦供承並證明其與丁○○確有販賣甲基安非他命之犯行，被告丙○○於檢察官偵查中亦供稱曾向丁○○取得乙○○所有安非他命。被告甲○○亦確有向被告丁○○、乙○○購買安非他命等情，已如上述；又被告乙○○、丁○○、丙○○就販賣安非他命部分，固已經其等於警詢及檢察官偵查中自白不諱；並有被告丁○○持用之0000000000電話通訊監察譯文及錄音帶6捲、被告乙○○持用之0000000000電話通訊監察譯文及錄音帶2捲。被告丙○○持用之0000000000、0000000000、被告甲○○持用之0000000000電話通訊監察譯文及錄音帶8捲、丁○○記帳之帳目、以及扣案之物品可資佐證，然依上開起訴書所載，向被告等購買甲基安非他命之人，均僅係綽號而無確切之年籍、姓名、住所可資查證；被告丁○○、乙○○、丙○○、甲○○等4人就上開部分又未供述各該次安非他命交易之時間、地點而無從認定；又查就上開關於92年3月25日，交付丙○○安非他命5兩，收取5000元，並未敘述究竟係與丙○○有共犯關係或出售於丙○○，就出售5兩安非他命僅取得5000元是否有營利之意圖，並未敘明；是被告等就此部分是否有販賣第二級毒品犯行尚有可疑，此外本院復查無其他確切證據，足資證明被告丁○○、乙○○、丙○○、甲○○等
4人確有此部分犯行，尚不能僅憑被告乙○○、丁○○、丙○○等人查無與事實相符之自白，以及上開證據，遽為被告等不利之認定，此部分被告丁○○、乙○○、丙○○、甲○○等被訴犯罪，尚屬不能證明，因公訴人認此部分與前開有罪部分有修正前刑法連續犯規定之適用，此部分爰不另為無罪之諭知。
五、原審未察，遽為被告丁○○、乙○○、丙○○、甲○○販賣第二級毒品部份均無罪之判決，尚有未洽；又關於被告丁○○部分，檢察官係起訴被告丁○○販賣第一級毒品、第二級毒品，以及「丁○○與乙○○(另併台灣高等法院高雄分院）共同基於製造安非他命之犯意，丁○○於92年3月2日11時46分許，在電話中接受乙○○技術指導，在前開住處，加入盬酸加熱烹煮液態安非他命，燒煮結晶後，即成粉狀之安非他命。迄92年4月12日14時30分許，為警在丁○○住處查獲，並扣得乙○○所有之液態安非他命10公克、電子磅秤1台、電動磨粉攪拌機1台、壓製粉塊磚模具2組、壓製千斤頂1台、玻璃量杯1個、木質桿棍1支、夾鍊袋1個，並循線查獲乙○○。」，即僅起訴製造第二級毒品，並未提及被告丁○○有何持有第二級毒品犯行，乃原審就此部分竟自行認定被告丁○○涉犯持有第二級毒品，顯係就未經起訴之犯罪予以判決，為訴外裁判，亦有未洽。檢察官就被告丁○○、乙○○、丙○○、甲○○販賣第二級毒品部份上訴，指摘原判決不當，就上開認定有罪部分為有理由，就上開不另為無罪諭知部分為無理由；被告丁○○上訴意旨，以原判決就未經起訴之犯罪予以判決，為訴外裁判云云，指摘原判決不當，則有理由，自應由本院將原判決關於丁○○持有第二級毒品部分撤銷（檢察官就上開不另為無罪諭知部分之上訴為無理由，但仍應一併撤銷，此部分仍應不另為無罪之諭知）；並將原判決關於丁○○、丙○○、乙○○、甲○○販賣第二級毒品部分撤銷改判。爰審酌非法販賣第二級毒品，危害他人身心健康甚鉅，被告乙○○、丁○○、丙○○等人係第二級毒品甲基安非他命之大盤商，被告乙○○、丁○○販賣次數各6次、丙○○為1次，被告甲○○為乙○○等人之下游，其販賣次數為5次；被告乙○○、丁○○、丙○○、甲○○等人之交易量大，以及其等犯罪後猶飾詞卸責，態度不佳等一切情狀，各量處如主文所示之刑。扣押之液態甲基安非他命淨重10點15公克，係第二級毒品，沾附安非他命之空瓶1個，因係盛裝甲基安非他命必備之物，難與甲基安非他命析離，亦應一併視為毒品，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之；扣押電子磅秤1台、夾鏈袋52個，係被告乙○○所有，供分裝以販賣甲基安非他命所用之物，均依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收；被告乙○○、丁○○販賣甲基安非他命所得共21萬元，其中18萬5千元係被告乙○○、丁○○共同販賣甲基安非他命所得（55000元＋40000元＋60000元＋30000元＝185000元），應諭知此部分由丁○○與乙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；另2萬5千元係被告乙○○、丁○○、丙○○共同販賣甲基安非他命所得，應諭知此部分由丁○○與乙○○、丙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至被告甲○○部分本院僅認定係意圖販賣而販入，並未認定其有所得，就被告甲○○部份，自無沒收之必要。又查獲丁○○時另扣押之電動磨粉攪拌機1台、壓製粉塊磚模具2組、壓製千斤頂1台、玻璃量杯1個、木質桿棍1支等物，均不能證明與販賣第二級毒品甲基安非他命有所關聯，毋庸為沒收之諭知，均併予敘明。
丙、乙○○、丁○○、丙○○被訴販賣第一級毒品無罪部分：
一、公訴意旨略以：乙○○、丙○○與丁○○共同基於概括犯意，自92年1月間起，迄同年4月3日止，由乙○○將第一級毒品海洛因，寄放在丁○○住處，交由丁○○、丙○○販售方式，為求帳目清楚，丙○○取得毒品販賣，均交付丁○○款項，由丁○○記帳，並由彼等三人會帳，有時乙○○亦交待丙○○前往丁○○處拿取毒品同時交付款項，丁○○亦曾囑咐丙○○轉交毒品款項予乙○○，乙○○亦偶為販售，計：㈠丁○○⒈於92年3月6日，詢問乙○○海洛因數量後，售予綽號「文光」者海洛因半兩，收取6萬5千元。⒉於同年3月10日受乙○○吩咐，在萬丹鄉親親檳榔攤，售予「亮仔」海洛因若干。⒊於同年3月12日，在萬丹鄉新鐘村巨蛋超商附近，售予綽號「文光」海洛因半兩，收取2萬元，尚欠4萬5千元。⒋於同年3月12日售予綽號「忠」海洛因1兩，收12萬元。⒌續於同年3月16日晚上售予「文光」海洛因半兩，收取6萬5千元。⒍於同年3月18日售出海洛因1兩，獲取12萬元。⒎於同年3月19日分別售出海洛因1兩、半兩、1兩，除首次售出之1兩，為不明客戶積欠外，餘分別收取6萬5千元、12萬元。⒏於同年3月21日，以12萬元價格，售予綽號「麻雀」者海洛因1兩。⒐於同年3月22日以12萬元之價格，售予綽號「樂」海洛因1兩，應收取12萬元，已收得8萬元。⒑於同年3月23日售予綽號「文光」者，海洛因半兩，收取6萬5千元。⒒於同年3月23日售予綽號「樂」海洛因1兩，價格為12萬元，為「樂」積欠。⒓於同年3月24日販賣海洛因1兩，收取12萬元。⒔於同年3月24日售予「樂」海洛因半兩，收得6萬元。⒕於同年3月25日販售海洛因半兩，客戶應付6萬元，尚為積欠。⒖於同年
3月26日售出海洛因1兩，應收12萬元，尚未獲償。⒗於同年3月28日，分別販售海洛因1兩、半兩、半兩，除1兩12萬元已付外，其餘2次半兩價格，分別為6萬5千元、6萬元，均有一部積欠。⒘於同年3月29日販賣海洛因1兩，售得12萬元。上開毒品販售後，獲取差價，交付乙○○，再從中分配獲利。㈡丙○○，丙○○從丁○○處取得海洛因後，⒈於92年2月11日，以13萬元價格，售予綽號「慶仔」海洛因1兩。⒉於92年2月11日，售予「亮仔」毒品2錢（此部分未載明係甲基安非他命或海洛因，本院2部分一併列入）。⒊於92年2月14日，在屏東縣萬丹鄉某處，售予行動電話0000000000號持用人海洛因2兩。⒋於92年3月4日，售予
0000000000電話持用人甲○○海洛因0.25錢。上開毒品販售後，獲取差價，交付乙○○，再從中分配獲利。因認被告乙○○、丁○○、丙○○共同涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌云云。
二、本件公訴人認被告丁○○、乙○○、丙○○涉犯販賣第一級毒品罪嫌；無非以⑴被告乙○○部分1.被告乙○○部分自白。2.被告丁○○、丙○○供述。3.被告丁○○持用之0000000000電話通訊監察譯文及錄音帶6捲。4.被告乙○○持用之0000000000電話通訊監察譯文及錄音帶2捲。5.丁○○記帳之帳目。6.扣案之電子磅秤1台、電動磨粉攪拌機1台、壓製粉塊磚模具2組、壓製千斤頂1台、玻璃量杯1個、木質桿棍1支、夾鏈袋1個⑵被告丁○○部分：1.被告丁○○自白。2.被告乙○○、丙○○供述。3.被告丁○○持用之0000000000電話通訊監察譯文及錄音帶6捲。4.被告乙○○持用之0000000000電話通訊監察譯文及錄音帶2捲。5.丁○○記帳之帳目。6.扣案之電子磅秤1台、電動磨粉攪拌機1台、壓製粉塊磚模具2組、壓製千斤頂1台、玻璃量杯1個、木質桿棍1支、夾鏈袋1個。⑶被告丙○○部分1.被告丙○○部分自白。2.被告乙○○、丁○○供述。3.被告丁○○持用之0000000000電話通訊監察譯文及錄音帶6捲。4.被告乙○○持用之0000000000電話通訊監察譯文及錄音帶2捲。5.被告丙○○持用之0000000000、0000000000電話通訊監察譯文及錄音帶8捲。6.丁○○記帳之帳目。7.扣案之電子磅秤1台、電動磨粉攪拌機1台、壓製粉塊磚模具2組、壓製千斤頂1台、玻璃量杯1個、木質桿棍1支、夾鏈袋1個等，資為論據。
三、訊據被告丁○○、乙○○、丙○○均否認有上開犯行，一致辯稱：並無上開犯行云云。
四、經查依被告丁○○於警詢中之供述、固坦承被告乙○○提供第一級毒品海洛因，交由被告丁○○保管。被告丁○○復於檢察官偵查中坦承確有保管乙○○所有之海洛因無訛。被告乙○○於警詢及檢察官偵查中，亦供承並證明其與丁○○確有販賣海洛因之犯行，被告丙○○於檢察官偵查中亦供稱曾向丁○○取得乙○○所有海洛因，已如上述；又被告乙○○、丁○○就販賣海洛因部分，固已經其等於警詢及檢察官偵查中自白不諱；並有被告丁○○持用之0000000000電話通訊監察譯文及錄音帶6捲、被告乙○○持用之0000000000電話通訊監察譯文及錄音帶2捲。被告丙○○持用之0000000000、0000000000、丁○○記帳之帳目、以及扣案之物品可資佐證。然依上開起訴書（或帳冊）所載，向被告等購買海洛因之人，均僅係空泛之綽號，而無確切之年籍、姓名、住所可資查證；被告丁○○、乙○○、丙○○等3人就上開部分又未供述各該次海洛因交易之時間、地點而無從認定；又查就上開關於丁○○部分之⒉即被訴於92年3月10日受乙○○吩咐，在萬丹鄉親親檳榔攤，售予「亮仔」海洛因若干部分，並未記載海洛因究屬若干？⒎即被訴於92年3月19日分別售出海洛因1兩、半兩、1兩，並未記載首次售出之1兩價格多少？就被告丙○○⒉即被訴於92年2月11日，售予「亮仔」毒品2錢部分，並未記載何種毒品？⒋即被訴於92年3月
4日，售予0000000000電話持用人甲○○海洛因0.25錢部分，並未記載其出售之價格？均有未明，且被告丁○○被查獲時另查獲之疑似粉狀海洛因2包共900公克，檢察官認係海洛因，惟經鑑定結果，並無海洛因毒品反應，此有法務部調查局92年5月15日調科壹字第240002563號鑑定通知書1份附卷可參，此外又未查獲海洛因毒品，亦無法證明被告等人有交易海洛因之情形；另檢察官起訴被告丙○○於92年3月
4日，售予0000000000電話持用人甲○○海洛因0.25錢部分，本院查無被告丙○○、甲○○關於販賣或購入之陳述；又關於0000000000電話之使用人並非被告甲○○，此有台灣大哥大股份有限公司基本資料查詢附於本院卷可證；則依上開情況以觀，被告乙○○、丁○○、丙○○等人是否有販賣第一級毒品海洛因犯行，尚有可疑。此外本院復查無其他確切證據，足資證明被告丁○○、乙○○、丙○○等人確有此部分犯行，尚不能僅憑被告乙○○、丁○○等人查無與事實相符之自白或供述，以及扣案之上開證據，遽為被告等不利之認定，此部分被告丁○○、乙○○、丙○○等被訴犯罪，尚屬不能證明。
五、原審因而為被告乙○○、丁○○、丙○○被訴販賣第一級毒品部分均無罪之判決，均核無不合。檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
丁、丁○○被訴製造第二級毒品無罪部分：
一、公訴意旨略以：丁○○與乙○○(另案審理)共同基於製造安非他命之犯意，丁○○於92年3月2日11時46分許，在電話中接受乙○○技術指導，在前開住處，加入盬酸加熱烹煮液態安非他命，燒煮結晶後，即成粉狀之安非他命。迄92年
4月12日14時30分許，為警在丁○○住處查獲，並扣得乙○○所有之液態安非他命10公克、電子磅秤1台、電動磨粉攪拌機1台、壓製粉塊磚模具2組、壓製千斤頂1台、玻璃量杯1個、木質桿棍1支、夾鏈袋1個，認被告丁○○此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪嫌云云。
二、訊據被告丁○○固坦承於其住處扣得液態安非他命10公克、電子磅秤1台、電動磨粉攪拌機1台、壓製粉塊磚模具2組、壓製千斤頂1台、玻璃量杯1個、木質桿棍1支、夾鏈袋
1個等物，然否認有何製造安非他命犯行，辯稱：被告沒有製造安非他命之行為，監聽譯文是說摻鹽進去，不是鹽酸等語。
三、經查：㈠本件在被告丁○○住處扣押之液態物，經送驗後為甲基安非
他命（淨重10.15公克，瓶重54.20公克），此有92年度偵字第1970號卷第22頁之法務部調查局92年7月3日調科壹字第09262610130號檢驗通知書1紙可證，先予說明。
㈡惟國內所稱之安非他命係指甲基安非他命，所指液態甲基安
非他命有二種：⒈在製造甲基安非他命過程中經氫化步驟所得之黑色溶液，一般稱為滷水（俗稱黑水或黑油），由於黑水中除甲基安非他命毒品成分外，可能存有其他未反應之原料物等物質該階段產物人體無法直接施用；⒉毒販為了逃避查緝再將結晶好的甲基安非他命鹽酸鹽溶於水或有機溶劑（例如：酒精）中所得之液體。至於固態甲基安非他命，係指甲基安非他命鹽酸鹽結晶，其製造過程大致可分為：前段（鹵化反應步驟）、中段（氫化反應步驟）、後段（純化再結晶步驟）等三個階段，而各該過程所使用之重要化學原料、溶劑、器具及產物為：①前段（鹵化反應步驟）：鹽酸麻黃素（前段原料）經溶劑（如丙酮、乙醚等）浸溶後，加亞硫醯二氯經攪拌器攪拌，再經溶洗過濾風乾後，可製成氯假麻黃素（為前段主要產物）；②中段（氫化反應步驟）：氯假麻黃素（中段原料）加入催化劑（如氯化鈀，俗稱鈀金及硫酸鋇等）與緩衝液（如醋酸鈉加醋酸等）後，置於壓力攪拌桶內，通入氫氣進行氫化反應，即可將氯氧假麻黃素轉化成甲基安非他命，俟反應完成後再經側孔燒瓶過濾之，即可製得含有甲基安非他命毒品成分之滷水（即黑色水溶液，俗稱黑水或黑油，為中段主要產物）；③後段（純化再結晶步驟）：甲基安非他命滷水經加熱設備熬煮，再加入食鹽後，置於冰箱（或冷凍櫃）低溫冷凍，甲基安非他命結晶會漸漸生成，將生成之結晶物藉脫水機或離心機簡單予以脫水風乾，即可製得甲基安非他命結晶等情，有本院歷年來審理有關製造毒品甲基安非他命施用案件於職務上所知悉之法務部調查局93年7月12日調科壹字第09300278550號函可考（見「法官辦理刑事案件參考手冊㈠-毒品危害防制條例部分」乙書第316、317頁；另最高法院96年度台上字第2983、4520號判決亦載明此過程）。
㈢本件扣案之物，經原審法院送驗後呈甲基安非他命。而本案
扣押可能與製造甲基安非他命之物有關者為：壓製千斤頂1台、玻璃量杯1個，此有原審法院卷貳第44、45頁之高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告2紙可查，然各該扣押物與上開所述一般甲基安非他命製作過程中所需之工具、原料如：亞硫醯二氯、丙酮、乙醚、攪拌棒（鹵化之用）、壓力鋼瓶、搖臺、氫氣桶、活性碳（氫化之用）及不銹鋼鍋、快速瓦斯爐、陶瓷漏斗、攪拌棒、抽真空馬達、鹽、冰箱（純化之用）等，顯不相同，自難僅以上開扣案之壓製千斤頂1台、玻璃量杯1個，遽爾推論被告丁○○有製造甲基安非他之犯行。
㈣再依原審法院卷叁第155頁之法務部調查局96年7月2日調
科壹字第09600272100號函就本件扣案之液態甲安非他命謂：「因該送驗液體之鈀（pd）離子含量極微，又經目視發現該送驗液體為淡褐色，研判該送驗液體係將含有甲基安非他命結晶再溶於水中，一般此情形係欲進行再結晶（再純化）之過程」等語，顯見扣案液態甲基安非他命，係將結晶甲基安非他命鹽酸鹽溶於水後所得之液體，是被告丁○○辯稱將甲基安非他命泡水1節，尚堪採信。準此，本件之情形與製造甲基安非他命過程中經氫化步驟所得之滷水（俗稱黑水或黑油）並不相同，況該液態甲基安非他命亦僅10.15公克，與製造甲基安非他命過程中產生大量之液態甲基安非他命，亦不相同，自難以扣案之液態甲基安非他命作為被告不利之認定。
㈤另依被告丁○○於警詢及檢察官偵查中之陳述，以及其通聯
紀錄譯文，固可認被告丁○○有煮甲基安非他命（見92年度偵字第1970號偵查卷第26頁、第34、35頁、第117、118、
131頁）1事，然本件扣案液態甲基安非他命，係將結晶甲基安非他命鹽酸鹽溶於水後所得之液體，已如上述，故依被告 郭福 之陳述，亦不足以認定被告丁○○有將不具甲基安非他命成分之原料加以化合而成甲基安非他命之製造行為。
㈥綜上所述，依檢察官所提出之證據，並不足以使本院就此部
分犯罪事實為有罪之確信。此外，復查無其他積極證據足資證明被告丁○○有此部分製造甲基安非他命之犯行，故被告丁○○被訴此部分製造第二級毒品罪，自屬不能證明。
四、原審因而為被告丁○○被訴製造第二級毒品部分無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨，就此部分，仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、95年7月1日修正施行前刑法第28條、第47條、第56條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國97年5月8日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官王伯文法官任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年5月8日
書記官廖素珍附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。