裁判字號：臺灣高等法院臺南分院109年上訴字第283號刑事判決
裁判日期：民國109年04月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決109年度上訴字第283號上訴人即被告 陳文 成選任辯護人 黃當庭 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院108年度訴字第21號，中華民國108年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第21614號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告 陳文成 犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告於偵、審中自白犯罪，依同條例第17條第2項規定減輕其刑。惟被告並未因供出毒品來源而查獲綽號「 阿欽 」之人，尚無依同條例第17條第1項減刑，因而分別判處如第一審判決附表編號1所示之刑及沒收，附表編號2所示之刑；及定應執行有期徒刑3年8月，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：㈠被告於偵查之初，即對販賣第二級毒品甲基安非他命犯行坦
承不諱，復於偵查、原審迭次訊問中坦承犯行，原審雖依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，然仍定應執行有期徒刑3年8月，已剝奪被告悛悔向善、復歸社會之可能性，原審量刑實屬過重，不符罪刑相當性原則，更有違比例原則之精神，亦與毒品危害防制條例第17條第2項之立法目的相悖，復未依最高法院105年度台上字第388號判決意旨，予被告最大幅度之減刑優惠，有違罪刑相當原則。
㈡被告於偵查、審理中均坦承犯罪，足認被告犯後態度尚佳，
悛悔有據；且被告犯案情節輕微，尚未收取販毒價金，足認是一時失慮而誤觸法網；復再審究被告犯案前是擔任送飲料司機，具有正當工作，且尚須負擔扶養父親之責。是依刑法第57條第1款、第4款、第6款、第8款、第9款及第10款規定，及臺灣高等法院花蓮分院106年度原上訴字第70號判決意旨，上開事項均應引為被告量刑裁量之依據，否則難謂原審量刑適法、適當。詎原審未慮及此，竟定應執行有期徒刑3年8月，客觀上難認合於適當性、相當性及必要性。
三、按刑罰之量定，係屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，苟於法定要件或範圍之內予以量定，客觀上未有逾越法律所規定之範圍，或有明顯濫權之情形，自不能遽認有過重或過輕之違誤（最高法院75年度台上字第7033號判決意旨參照）。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。茲查：
㈠原審審酌被告之素行、犯罪之動機、目的，所生之危害、其
販賣毒品之對象、數量、次數、未取得販毒價金，及犯後始終坦承犯行，頗知悔意之犯後態度，兼衡被告之智識程度、家庭、經濟狀況等一切情狀（見附件理由欄貳、實體方面二、㈣所示），就被告所犯2罪，分別量處有期徒刑3年7月；並因被告所犯合於數罪併罰定執行刑之規定，而定應執行有期徒刑3年8月。復敘明扣案之三星牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），為被告所有，用於附表編號1所示聯絡毒品交易，依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。另被告2次販賣毒品之價金均未收取，應認被告無犯罪所得，不予宣告沒收或追徵。
㈡經核原審所為刑之量定，係以行為人之責任為基礎，經審酌
刑法第57條各款所列事項與其他一切情狀後而為，且宣告之刑並未逾法定刑範圍，或有何過輕或過重，或違反比例、公平及罪刑相當原則之情形；所量定之執行刑亦未逾刑法第51條第5款所定範圍，或有何過重、過輕或裁量權濫用之情形；足見原審所為刑之宣告及所定之執行刑亦稱允當，另就沒收之諭知亦屬妥適。
㈢被告及辯護人雖以上開情詞指摘原判決量處違反罪刑相當、
比例原則，且與最高法院105年度台上字第388號判決意旨、臺灣高等法院花蓮分院106年度原上訴字第70號判決意旨有違云云。然查，被告所犯販賣第二級毒品罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，減輕後之法定最低度刑為有期徒刑3年6月，原審就被告所犯2罪僅各量處有期徒刑3年7月，已在低度刑之列；另就被告所犯2罪所處之刑所定之執行刑，亦僅是在被告所犯各罪所處之有期徒刑3年7月加計1月，而定應執行有期徒刑3年8月，實難認有何違反罪刑相當或比例原則。況原審就被告犯罪後始終坦承犯行，及被告未有犯罪所得，其智識程度、家庭生活、經濟狀況等一切情狀均已審酌，復於判決理由中詳述，並無被告上訴所指之未予審酌之情事；再者，原審就被告所犯2罪所處之刑及所定之執行刑，既在低度刑之列，縱再審酌被告上訴所指各情，亦無再予減輕之理由。此外，臺灣高等法院花蓮分院106年度原上訴字第70號判決意旨並無拘束本院之效力；而最高法院上開判決意旨雖參考英美法之「認罪的量刑減讓」，而認在被告認罪之減輕幅度上，應考慮被告是在訴訟程序之何一階段認罪，及在何種情況下認定，按照被告認罪之階段以浮動比率予以遞減調整之。然原審已斟酌被告於迭次訊問中自白犯罪之犯後態度，量處低度刑，難認與最高法院上開判決意旨有違誤之處，是被告及辯護人所辯，均無可採。
四、綜上，原判決並無量刑過輕或所定執行刑違反比例、公平原則，或有違罪刑相當原則，被告上訴所指，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官莊立鈞提起公訴，檢察官柯怡伶到庭執行職務。
中華民國109年4月15日
刑事第六庭審判長法官楊清安
法官王慧娟法官陳珍如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官盧建元中華民國109年4月15日附件：
臺灣臺南地方法院刑事判決108年度訴字第21號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告陳文成男28歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：0000000000號住臺南市○○區○○里○○○街○○○號（現另案於法務部矯正署臺南看守所羈押中）指定辯護人本院公設辯護人 林宜靜 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第21614號），本院判決如下：
主文陳文成犯如附表所示之罪，共貳罪，各處如附表「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑參年捌月。
事實
一、陳文成明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於附表所示之時間、地點，以附表所示交易方式、價格、數量，販賣甲基安非他命予 王義盛 、 洪育昇 施用各1次。嗣於民國107年9月18日13時50分許，為警持搜索票至陳文成位於臺南市○○區○○里○○○街○○○號住處執行搜索，當場扣得三星牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），始悉上情。
二、案經臺南市政府警察局歸仁分局報請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本件下列引用之被告以外之人於審判外之陳述，被告陳文成及其辯護人均表示同意有證據能力（見本院卷第136頁），而檢察官迄言詞辯論終結前並未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。
二、其餘本判決引用之非供述證據，均與本案犯罪待證事實具有證據關聯性，且無證據證明有何違法取證之情事，並經本院於審理期日依法踐行調查證據程序，亦得為本案之證據使用，合先敘明。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：㈠上揭事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱
，並據證人王義盛、洪育昇於警詢中證述無訛。此外，復有臺南市政府警察局歸仁分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告與王義盛為臉書好友翻拍照片在卷可稽。被告上開任意性自白核與事實相符，應堪採信。
㈡按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利
之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在 文義 解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查，本件被告於前揭交易時、地，販賣第二級毒品予證人王義盛、洪育昇，雖無法明確計算被告販賣毒品所得利潤，然被告自承前開販賣毒品犯行是從中賺取價差等語（見本院卷第134頁）。揆諸前開說明，參以取得毒品之成本需費不貲，販毒之行為復極具風險性，則被告在與證人無特別深厚或親密之交情下，自無同價格轉讓毒品自負風險之理，足認被告前開販賣毒品犯行，無非係欲藉以從中賺取價差，其主觀上確有藉販賣毒品營利之不法意圖，洵堪認定。綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二
級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為其販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯各次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告所為販賣第二級毒品之犯行，於偵查及本院審理中均自
白犯行，有其警偵訊筆錄及本院審判筆錄在卷可稽，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
㈢按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、
第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。而所稱「因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲。查，被告曾於警詢中供出其毒品來源為綽號「 欽阿 」之人，惟被告僅提供該男子綽號，並未能提供正確年籍資料與有效聯絡方式，故無法查緝綽號「欽阿」男子到案等情，有臺南市政府警察局歸仁分局108年4月18日南市警歸偵字第1080184731號函暨職務報告、臺灣臺南地方檢察署108年5月1日南檢錦術107偵21614字第1089026937號函在卷可憑（見本院卷第153-155頁、第163頁）。故本件並未有因被告供出毒品來源，因而查獲其他共犯或正犯，核與毒品危害防制條例第17條第1項之規定不符，自無該規定之適用，併此敘明。
㈣爰審酌被告非無謀生能力，竟不思循正當途徑獲取財物，明
知毒品嚴重妨害人之身心健康，仍忽視毒品對於人體健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，貪圖利益而販賣甲基安非他命，戕害國民身心健康，危害社會治安甚鉅，兼衡其販賣毒品之對象、數量、次數、尚未收取販毒價金，暨其素行，國中畢業之智識程度，入監前為送飲料司機、月薪新臺幣（下同）32,000元至35,000元、未婚、需扶養父親之生活狀況，犯罪後始終坦承犯行，頗具悔意等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。
三、沒收：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查，本案被告2次販賣毒品之價金共計1,000元，被告尚未收取，業據被告陳述在卷，應認被告並無犯罪所得，爰不予宣告沒收或追徵。
㈡另扣案三星牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）
，為被告所有，並用於附表編號1所示犯行聯絡毒品交易之工具，業據被告供承在卷（見本院卷第271-272頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈢至本案其餘扣案之物，被告否認與本案犯行有關，而卷內亦
無證據證明與本案有何關連，自無從在本案諭知沒收（銷燬），併附敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官莊立鈞提起公訴，檢察官廖舒屏、廖羽羚到庭執行職務。
中華民國108年12月25日
刑事第一庭審判長法官林臻嫺
法官陳薇法官高俊珊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林佩諭中華民國108年12月25日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：被告陳文成販賣毒品一覽表┌──┬────┬─────┬─────┬─────┬─────────┬────────────┐│編號│交易對象│交易時間│交易地點│交易種類、│交易方式│罪名、宣告刑及沒收││││││數量、金額││││││││（新臺幣）│││├──┼────┼─────┼─────┼─────┼─────────┼────────────┤│1│王義盛│107年9月13│臺南○○○│甲基安非他│陳文成以所持用之行│陳文成販賣第二級毒品，處││││日19時許│區○○里○│命1小包│動電話門號00000000│有期徒刑參年柒月。│││││○○街000│500元│00號內臉書通訊軟體│扣案之三星牌行動電話壹支│││││號││與王義盛持用之行動│（含門號00000000│││││││電話門號0000000000│○○號SIM卡壹枚）沒收。│││││││號聯繫，於左列時間││││││││、地點見面後，陳文││││││││成將第二級毒品甲基││││││││安非他命以500元價││││││││格販售予王義盛，惟││││││││陳文成尚未收取價金││││││││。││├──┼────┼─────┼─────┼─────┼─────────┼────────────┤│2│洪育昇│107年9月15│臺南市○○│甲基安非他│陳文成於左列時、地│陳文成販賣第二級毒品，處││││日20時許│區○○里○│命1小包│與洪育昇見面後，陳│有期徒刑參年柒月。│││││○○街000│500元│文成將第二級毒品甲││││││號││基安非他命以500元││││││││之價格販售予洪育昇││││││││，惟陳文成尚未收取││││││││價金。││└──┴────┴─────┴─────┴─────┴─────────┴────────────┘