裁判字號：臺灣高等法院臺南分院109年上訴字第319號刑事判決
裁判日期：民國109年04月15日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決109年度上訴字第319號上訴人即被告 林利濃 選任辯護人 彭大勇 律師
林士龍 律師 郭栢浚 律師上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣臺南地方法院108年度訴字第280號，中華民國109年1月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第5768號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月，緩刑參年，並應於本判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣拾萬元。
扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收之。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性，為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，且為管制藥品管理條例所定之管制藥品，而列入藥事法所定之禁藥管理，不得非法轉讓；仍基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其持用之0000000000號行動電話，與 湯文松 持用之0000000000號行動電話聯繫後，於民國（下同）107年3月15日14時53分至18時41分間某時，至湯文松位於臺南市○○區○○○街○○○巷○○號住處，無償轉讓少許甲基安非他命供湯文松施用。嗣於同年月20日，在其住處即臺南市○○區○○里○○○街○○○巷○號，經警持法院核發之搜索票執行搜索，扣得其持用之上開行動電話1支（含SIM卡1枚）。
二、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局刑事警察大隊移送後偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：
一、本判決所引用屬於傳聞證據部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告甲○○及其辯護人均明示同意有證據能力，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，均有證據能力。
二、本判決所引用其餘非供述證據，檢察官、被告及其辯護人均不爭執其證據能力，亦查無有違反法定程序取得之情形，與本案待證事實又具有關聯性，均得採為證據。
乙、實體方面：
一、前揭被告無償轉讓禁藥即甲基安非他命與湯文松施用等事實，業據被告於偵查中供認曾請湯文松施用一次甲基安非他命等語（偵2卷第77頁）；復於本院審理中坦承不諱；並經證人即湯文松於警、偵訊及原審審理中證述被告無償提供甲基安非他命供其施用等情明確（偵2卷第195-198、216、306頁，原審卷第127-128、134-138頁）。復有通訊監察書及電話附表、附表所示通訊監察譯文、臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物清單在卷可憑（偵2卷第58-61、155、193-194、201-203、287頁），及行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）扣案可資佐證；再參酌被告與湯文松於該日18時58分07秒之對話內容，湯文松表示「2嘴」、「我已經放到旁邊，吸2嘴後，稍燒一燒沒有，就放到旁邊」，被告則回稱「這一批藥就是這樣」、「你巡一巡有沒有漏到旁邊」、「這種電燈泡很會跑」等語（詳附表，偵2卷第202頁），又核與證人湯文松於警詢中證稱：我向甲○○索討的安非他命，我將安非他命放入玻璃球，然後以火燒烤後，只吸食2嘴後，就沒有了等語相符（偵2卷第198頁）；亦核與一般施用毒品者將甲基安非他命置於燈泡內燒烤吸食其煙霧之施用方式大致相符，足認被告於本院之自白與事實相符，而可採信。本件事證明確，被告犯行，洵堪認定，
二、論罪部分：㈠按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品
，不得非法轉讓。又甲基安非他命雖係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，惟亦經前行政院衛生署以75年07月11日衛署藥字第597627號公告列為禁藥，是屬藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1項第1款所稱之經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品），行為人明知禁藥即甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，其法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，另藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，其法定本刑則為「7年以下有期徒刑，得併科新台幣5千萬元以下罰金」，從而行為人轉讓甲基安非他命，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷。查，被告轉讓甲基安非他命之數量，並無積極證據足證已達淨重10公克以上，且其轉讓之對象為成年人，是其轉讓甲基安非他命之行為，應依藥事法之規定論處。
㈡核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；藥事
法並無處罰持有禁藥之規定，基於法律不得割裂適用原則，其持有甲基安非他命之低度行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，即無被告持有、轉讓禁藥間之低度、高度行為不另論罪之問題。
三、撤銷改判之理由：原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。但查，被告於本院審理中已坦承犯行，則原量刑基礎已有不同，原審未及審酌，自有未當，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告轉讓禁藥，使人沉迷藥癮而無法自拔，助長禁藥氾濫之風，戕害施用者之身心健康，對社會治安造成危害，應予非難；惟被告前除因公共危險罪經判處罰金外，並未有因犯他罪經判處徒刑確定執行之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其轉讓禁藥之對象為1人、轉讓禁藥之數量非鉅，且無所得，其犯罪之動機、目的、所生之危害，及被告於原審審理中否認，但於本院審理中坦承犯行之態度，兼衡其自 陳國中 畢業之智識程度，現從事泡棉製造，月收入約新台幣2萬3千元，已婚，育有一名小孩，與配偶、小孩及父母同住等家庭、經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
四、沒收之說明：扣案行動電話手機1支（含SIM卡1枚），為被告所有供其聯絡湯文松犯罪所用之物，業據其供承在卷，並有通訊監察譯文在卷可憑，爰依刑法第38條第2項規定宣告沒收。
五、緩刑之宣告：㈠按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法
第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權；於被告符合緩刑之條件，法院即得依職權予以緩刑自新之機會，此亦為「法院加強緩刑宣告實施要點」第1點開宗明義所宣示：為加強妥適運用緩刑制度，特訂定本實施要點之目的。再者，行為經法院評價為不法的犯罪行為，且為刑罰科處的宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現的問題。依現代刑法的觀念，在刑罰制裁的實現上，宜採取多元而有彈性的因應方式，除經斟酌再三，認確無教化的可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人的作用而定。如認行為人對於社會規範的認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失等犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示的警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑的執行，並藉違反緩刑規定將入監執行的心理強制作用，謀求行為人自發性的改善更新。而行為人是否有改善的可能性或執行的必要性，固係由法院為綜合的審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性的判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（刑法第75條、第75條之1參照），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑（含緩刑期間長短、有無附加負擔或條件，及緩刑期內是否付保護管束），有其自由裁量的職權，基於尊重法院裁量的專屬性，對其裁量宜採取較低的審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定的條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪態樣、情節是否重大，並無絕對必然的關聯性（最高法院107年度台上字第3041號判決意旨參照）。
㈡經查，被告除犯公共危險罪經判處罰金外，前並未有因犯他
罪經判處徒刑確定執行之前科紀錄，已如前述；其轉讓之對象湯文松與其有親戚關係，因湯文松欲戒除海洛因毒癮，向被告拿取甲基安非他命施用，復據證人湯文松證述在卷（偵2卷第216頁、原審卷第130-131、134-135頁）；且依附表所示湯文松與被告之對話內容，被告交付之甲基安非他命僅2口的量，毒品數量極少，於本院審理中又坦承犯行，態度尚佳，是依其客觀之犯罪情狀，所造成之犯罪危害尚輕；再依上所述，被告並非無故轉讓毒品，其犯罪動機及手段雖不正當，但尚非毫無可恕，復為偶發犯罪，本院諭知之徒刑又屬短期自由刑，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示的警示作用，應已足策其自新；是本院綜合上情，認被告經此論罪科刑之教訓，應知警惕，當無再犯之虞，符合刑法第74條緩刑是以無再犯之虞之要件，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定併諭知被告緩刑3年，以啟自新。
㈢被告上開所宣告之刑雖暫無執行之必要，惟依上所述，被告
為戒除湯文松海洛因毒癮，提供少量甲基安非他命供湯文松施用，可見其法治觀念薄弱，為確保被告記取教訓，嗣後能恪遵法令規定，自以命其履行一定之負擔為宜，爰併依刑法第74條第2項第4款規定，命被告應於本判決確定後1年內，向公庫支付新台幣10萬元之公益金。被告如未於主文所示履行本判決所諭知之負擔，情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476條、現行刑法第75條之1之規定，聲請撤銷對其所為之緩刑宣告，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（僅引用程序法條）。
本案經檢察官林容萱提起公訴，檢察官柯怡伶到庭執行職務。
中華民國109年4月15日
刑事第六庭審判長法官楊清安
法官王慧娟法官陳珍如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官盧建元中華民國109年4月15日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
【附表】：被告甲○○轉讓禁藥譯文┌──────┬─────┬─────┬────────────────┬──────┬──────┐│通話時間│監察對象│通話對象│通話內容│卷證出處│筆錄出處│││（A）│即購毒者│││││││（B）││││├──────┼─────┼─────┼────────────────┼──────┼──────┤│107年3月15日│0000000000│0000000000│A：喂。│107偵5768號│107偵5768號││14時22分08秒│（湯文松）│（甲○○）│B：跑去那。│卷第202頁│卷第195-199│││││A：在朋友家坐，你要過去我那嗎。││頁│││││B：沒有啦，不一定，看怎樣。│││││││A：你那個。│││││││B：沒有。│││││││A：你如果要過去我那，我就回去，│││││││你如果到我家打給我，我在附近│││││││而已。│││││││B：我也在附近而已。│││││││A：你也在那。│││││││B：我在大潭。│││││││A：你如果倒臥（到我）家，打給我│││││││，我馬上就到了。│││││││B：你如果要回，就回去，我馬上就│││││││到了。│││││││A：喔，好。│││││││B：喔，好。│││├──────┤│├────────────────┤│││107年3月15日│││A：喂。││││14時36分47秒│││B：我已經等一會兒。│││││││A：我要到家了。│││││││B：喔。│││││││A：好。│││├──────┤│├────────────────┤│││107年3月15日│││未接聽││││14時52分12秒││││││├──────┤│├────────────────┤│││107年3月15日│││A：喂，我在家了，等10分鐘了。││││14時53分17秒│││B：剛剛才到你繞出來而已。│││││││A：現在在廁所尿尿│││││││B：喔。│││├──────┤│├────────────────┤│││107年3月15日│││未接聽││││18時41分19秒││││││├──────┤│├────────────────┤│││107年3月15日│││A：喂。││││18時58分07秒│││B：怎樣。│││││││A：2嘴。│││││││B：這一批藥就是這樣。│││││││A：2嘴而已，這種也比較那個。│││││││B：你巡一巡有沒有漏到旁邊。│││││││A：我已經放到旁邊，吸2嘴後，稍燒│││││││一燒沒有，就放到旁邊。│││││││B：這種電燈泡很會跑│││││││A：對啊。│││││││B：對啊。│││││││A：明天有沒有做。│││││││B：不知道，看看吧。│││││││A：沒有做的話，再過來，順便幫我│││││││巡看看，我就先放這。│││││││B：喔，好。│││││││A：喔。│││└──────┴─────┴─────┴────────────────┴──────┴──────┘