裁判字號：臺灣屏東地方法院98年訴字第57號民事判決
裁判日期：民國98年08月17日
裁判案由：損害賠償
臺灣屏東地方法院民事判決98年度訴字第57號原告乙○○
1訴訟代理人 施旭錦 律師被告甲○○訴訟代理人 陳世明 律師被告墾丁大尖山休閒育樂有限公司法定代理人丙○○被告丙○○當事人間損害賠償事件，本院於民國98年8月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應連帶給付原告新臺幣貳拾參萬陸仟柒佰陸拾參元，及自民國九十七年四月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔二十分之一，餘由原告負擔。
本判決予原告以新臺幣柒萬捌仟玖佰叁拾元供擔保後得假執行，被告甲○○於執行標的物拍定、變賣前以新臺幣貳拾參萬陸仟柒佰陸拾參元供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：被告墾丁大尖山休閒育樂有限公司兼法定代理人丙○○未於最後言詞辯論期日到場，經核並無民事訴訟法第386條各款所列情形之一， 爰依 原告聲請准予一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、被告甲○○係被告墾丁大尖山休閒育樂有限公司（下稱大尖山公司）雇用之水上摩托車娛樂活動教練，負責為大尖山公司駕駛水上摩托車拖曳香蕉船載運遊客為水上活動。原告與女兒丁○○於民國96年2月24日15時許，在屏東縣墾丁南灣海灘處，參加大尖山公司推出之三合一水上活動時，由被告甲○○駕駛水上摩托車拖曳香蕉船載運包含原告乙○○、丁○○及其他不詳姓名遊客共六人，出海體驗水上活動時，被告甲○○駕駛水上摩托車轉彎之際，應注意遊客跌落水中時，應即時返回，將遊客扶回香蕉船上，並避免拖曳之香蕉船撞及遊客，竟疏於注意未及時返回扶起落水之遊客，仍繼續駕駛水上摩托車拖曳香蕉船轉彎航行，致拖曳之香蕉船撞擊已落水之原告乙○○右肩部，使原告受有右肩峰鎖體關節脫臼並韌帶斷裂及內部軟骨破裂等傷害，被告甲○○並經本院刑事庭以97年度簡字第134號、97年度簡上字第63號判處有期徒刑一月又15日確定。原告因被告甲○○之侵權行為，受有下列損害：㈠醫療費用：原告迄今支出之醫療費用共計新台幣（下同）44,629元。㈡車資：原告迄今仍需復建治療，往返住家和醫院間之車資支出共計11,370元。㈢不能工作之損失：原告因本件傷害右肩內部軟骨破裂，軟骨無法再生，關節轉動缺少軟骨潤滑，造成原告右肩關節轉動障礙，右手難以抬舉亦無法承重或長時間使用。而原告原職教師，右手難以活動，嚴重影響教學效果，學校因此勸退原告擔任導師及專題指導老師職務，迄今已4學期，薪資損失248,400元（未擔任導師損失5,480元/月×9月/年×2年＝98,640元，未擔任專題指導老師損失5,480元/月×9月/年×2年＝98,640元，未擔任超鍾點課程損失2,840元/月×9月/年×2年＝51,120元）。㈣喪失勞動能力之損失：原告因本件傷害右肩內部軟骨破裂，軟骨無法再生，關節轉動缺少軟骨潤滑，造成原告右肩關節轉動障礙，減少勞動能力30﹪，以原告任教職，原可做到65歲退休，因身體傷害影響提前至
60歲退休，以最少每月薪資80,000元計算，亦將損失5,400,000元，以50%計算是2,700,000元。㈤精神慰撫金：未來長期復健門診及交通仍需支出，未來做肩軟骨幹細胞手術醫療及復健的高額費用，原告每天都是自已拖地清潔家庭，受傷以後變成需付錢雇人打掃清潔，原來喜歡運動，現已失去享受運動的樂趣，由於受到終生傷害，不僅生活品質變差，無法照顧年邁的母親，而且後遺症自己將來更需人照顧等情，為此請求精神慰撫金2,000,000元。
㈡、又被告甲○○係受僱於被告大尖山公司，於上揭事發時間駕駛水上摩托車搭載原告等人進行水上娛樂活動，自屬執行職務之行為，依民法第188條第1項規定，被告大尖山公司就原告之上揭損害，自應與被告甲○○負連帶賠償之責。
㈢、又公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第23條第2項明文規定。經查，大尖山公司所推出之三合一水上活動時，係強占恆春南灣水上遊憩區，非法從事水上活動，為此，爰依上開規定，大尖山公司負責人丙○○應就原告所受之損害，與大尖山公司負連帶賠償之責。為此聲明⑴被告應連帶給付原告5,004,399元，及自起訴狀繕送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告甲○○抗辯略以：
㈠、其並無過失，原告受傷之原因，並非因撞擊「香蕉船」所致：依國防醫學院三軍總醫院於96年9月28日之回函可知原告就醫時，已自承是因翻船時右肩遭拉扯受傷，而國防醫學院三軍總醫院亦認瞬間拉力可致此傷害，足證原告受傷之原因，並非「撞擊」香蕉船所致，乃因翻船時，原告未及時放開雙手，以致落水時，右肩關節遭受瞬間拉力所致，故原告受傷之原因純因原告未依指示落水時應放開雙手，被告並無過失。上開函文之說明第四點雖載：「一般在車禍事故時，右肩著地撞擊，亦可致相似傷害。」然本案並非車禍事故，且發生之地點在海面上，香蕉船又是塑膠製品內部充氣，海水、香蕉船均為柔軟之物，並非如地面堅硬，無類似「車禍事故時，右肩著地撞擊」之環境，故原告稱其傷害是因落水後遭香蕉船撞擊所致，客觀上顯無可能，應非事實。即若原告受傷之原因，是因撞擊「香蕉船」所致，被告亦無過失，按依原告於97年8月12日二審審理時證稱可認，事故之發生，是因剛好有個大浪來，將原告送到浪頂，而香蕉船並不是回頭撞到原告，是因浪的關係摩托車一直搖擺，船一直亂撞，原告剛好掉在附近，以致遭香蕉船撞上，顯見，事故之發生，是因偶來之大浪所致，乃屬不可抗力之事由，並非被告所得預見或所能防止，被告對於本件事故之發生，並無過失可言。
㈡、原告請求賠償之金額不當：⑴醫療費用部份：①96年2月24日至96年2月25日在南門醫院之醫療費用共2,311元，乃被告所支付，應予扣除。②96年2月26日至96年3月3日之病房費用，高達1萬7,500元，是否為必要支出，顯有可疑。
其餘部分不爭執。⑵車資部份：不爭執。⑶不能工作之損失：擔任導師職務、專題指導老師職務以及超鐘點課程，所需要者應是專業之智能，右肩脫臼受傷，豈會影響原告擔任上開職務？且原告傷勢依三軍總醫院之診斷證明書僅需休養六週，又豈會影響原告長達四學期之工作？原告主張其四學期無法擔任導師職務、專題指導老師職務以及超鐘點課程是因本件事故所致，被告否認之。⑷喪失勞動能力之損失：否認原告有30％工作能力之喪失。⑸精神慰撫金：被告所受傷勢，僅需休養六週，並非無法復原之嚴重傷害，所受痛苦尚非嚴重，精神慰撫金應以1萬元為適當。並聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被告墾丁大尖山休閒育樂有限公司兼法定代理人丙○○未於最後言詞辯論期日到庭，據其前之陳述略以：被告甲○○並非其員工，該處並非私人領域，是公共場所，上開案件與本公司無關。並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：原告於96年2月24日搭載由被告擔任水上摩托車拖曳香蕉船駕駛之香蕉船，後因故落水，受有右肩峰鎖體關節脫臼併韌帶斷裂及內部軟骨破裂等傷害。
五、本件爭點：㈠被告甲○○是否有過失，應負損害賠償責任？若是，損害賠償責任金額為何？㈡被告墾丁大尖山休閒育樂有限公司、被告丙○○是否應負連帶損害賠償責任？若是，應負賠償金額為何？茲審酌如下：
㈠、被告甲○○是否有過失，應負損害賠償責任？若是，損害賠償責任金額為何？按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；又不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力，或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。不法侵害他人之身體或健康者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。前項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。民法第184條第1項前段、第193條第1項、第
195條第1項前段、第213條第1項及第3項亦有明文。本件原告因被告甲○○之過失行為，致原告受有前述傷害，業經本院刑事庭97年度簡字第134號及97年簡上字第63號判決傷害罪刑確定，被告於刑事偵查中亦坦承其有過失（見偵查卷第21頁96年10月2日訊問筆錄），況原告於第一時間所至之就診醫院，亦向醫生告知是遭香蕉船打到，此有南門醫院96年9月18日96南字第0088號函在卷可稽（見本院卷第131頁）。雖嗣後就醫的國防醫學院三軍總醫院回函表示係拉扯撞擊所致，惟此係英文病歷與中文翻譯之誤解，實際上醫囑係記載「contusionbyboat」，即遭船撞擊之意，此有三軍總醫院出院病歷摘要在卷可稽（見本院卷第142頁），足信原告確係遭香蕉船撞擊而受傷。另被告甲○○雖抗辯係因偶來大浪所致，屬不可抗力云云，惟香蕉船本即係於海上行駛，被告甲○○為香蕉船動力來源即水上摩托車駕駛，當即注意浪潮、水流、香蕉船行駛方向與乘客安全間之關係，其任由乘客落水後未注意香蕉船因海浪可能撞擊乘客的危險，而未立即將落水之人或香蕉船拖曳至安全之處所，實難謂其無過失，是被告甲○○此部分之抗辯，顯屬無據。則原告依前揭侵權行為之法律關係，請求被告甲○○賠償其所受之損害，於法洵屬有據。茲就原告請求之項目，逐一審究如下：
⑴、醫療費用44,629元部分：
原告主張因被告之傷害行為，支出醫療費用44,629元，固據提出南門醫院、三軍總醫院及台大醫院收據為證（見本院97年度附民字第54號卷第24至102頁），惟查：①96年2月24日至96年2月25日南門醫院之醫療費用2,311元，被告甲○○抗辯此部為全額由其支付，惟原告表示被告僅支付1,736元等語，按被告甲○○未能提出全額為其支付之證明，自難為有利於其之認定，是認原告請求於扣除被告支付之金額即
575元，為有理由。②被告抗辯96年2月26日至96年3月3日之病房費用17,500元，非屬必要支出云云，惟查，依國防醫學院三軍總醫院之回函表示：「96年間住院當時，是否其他種類病房為滿床狀態乙節，囿於時間久遠實難回溯當時情形，惟依本院簽床原則，倘非病情危急或特殊，簽住非健保病床需獲得病人同意。」等語此有該院98年7月7日院三醫勤字第0980010136號在卷可稽（見本院卷第173頁），而原告未能提出其有何危急或特殊之情，況於骨科病房滿床時，尚得入住他科病房，是實難認定原告僅能入住需給付健保差額病房之由，是以原告若入住三人房及四人房不需支付健保差額，有國防醫學院三軍總醫院98年5月11日院三醫勤字第09800006876號函在卷可稽（見本院卷第149頁），則原告請求病房費17,500元，顯屬無據，應予駁回。③被告甲○○對於其他部分醫療費用不爭執，綜上，原告得請求之醫療費用合計為25,393元，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
⑵、車資部分11,370元部分：
原告主張其支出車資11,370元，被告對此部分不爭執，堪信為真正，原告此部分之請求為理由，應予准許。
⑶、不能工作之損失248,400元部分：
原告主張其因傷致無法擔保導師、專題指導老師及超鐘點課程等語，被告則以上開職務需要的是專業之智能，與原告所受之傷無關，且原告所受之傷僅需休養六週，實無影響4學期之理云云，經查，原告於庚○技術學院電子系任教，此為兩造所不爭執，堪信為真正，惟原告主張其因傷而減少上開支出，經本院函詢庚○技術學院原告自95年度下學期起未能擔任導師、專題指導老師及超鍾點課程之原因時，據該學院回函表示：本校電子系安排老師擔任導師、專題指導及超鐘點是以年資為主要考量標準。乙○○老師是於95年8月1日到電子系任教，在電子系年資最淺，而電子系共有30位專任教師，卻只有19個班級。因此無法優先安排張老師擔任導師、專題指導或超鐘點等語。此有該學院98年6月30日庚○院人字第0980004307號函在卷可稽（見本院卷第168頁），原告雖表示其於88學年度已在電子系排課任教，在95學年度調至電子系，依慣例滿一年後，即96年度就會開始排任上開職位等語，惟安排課程為學校的權限，庚○技術學院既已表示係因原告年資較為資淺，而非因原告受傷之故無法優先安排上開職位，原告復未能提出證據證明受安排上開職位者年資較其為資淺，其空言辯稱庚○技術學院回函不可採，顯屬無據。是原告未能獲得上開職位，致其薪資短少，顯與原告所受傷勢無關，則原告請求不能工作之損失248,400元，顯屬無據，應予駁回。
⑷、喪失勞動能力之損失2,700,000元部分：
原告主張其因受有上開傷害，減少勞動能力約30%等語，被告則以前揭詞抗辯，經查，依據國防醫學院三軍總醫院回函表示：「二、依據一般臨床經驗，右肩峰鎖骨關節分離第三級之病人，於術後輔以適當之復健療程，恢復期至少６個月，約能恢復原功能90%以上。三、依據97年2月14日為病人所執行之肌力測試結果來看，其肌力功能恢復至71.2%，倘僅就本個案該次測試結果而論，其復原程度較一般臨床經驗為低。至於本個案最近復健結果，則礙於 張君 已逾一年未至本院就診而無從知悉。」等語，此有該院98年7月17日院三醫勤字第0980010136號函在卷可稽（見本院卷第173頁），依該函可知原告所受之傷並非無法完全復原，若予以適當之復健療程，恢復功能可達90%以上，並非永遠喪失，原告僅針對97年單次的測試即謂其喪失勞動能力30%，尚顯率斷。
再者，原告為從事教職，其工作並非勞動行業，而係販賣其學識，則右肩的傷害與其工作能力難謂有關連，原告徒以此謂其需提前退休而請求此部分之損失，難謂有理由，應予駁回。
⑸、精神慰撫金200萬元部分：
原告因本件不法侵害，受有前述傷害，無論在肉體或精神上均受有相當之痛苦，原告請求被告賠償慰撫金，於法自無不合。經查，原告因被告甲○○受有右肩峰鎖體關節脫臼併韌帶斷裂及內部軟骨破裂等傷害，須長期接受復健，日常生活受到干擾，本院審酌原告為教師及兩造之身分、地位等一切情狀，認原告請求賠償慰撫金20萬元，尚屬相當，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
⑹、綜上所述，原告得請求之金額合計為236,763元（25,393+1
1,370+200,000=236,763），逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
㈡、被告墾丁大尖山休閒育樂有限公司、被告丙○○是否應負連帶損害賠償責任？若是，應負賠償金額為何？
⑴、按公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受
損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第23條第
2項明文規定。又依水域遊憩活動管理辦法第12條第5項規定：「水上摩托車活動不得與潛水、游泳等非動力型水域遊憩活動共同使用相同活動時間及區位。」，同法第28條第1項第3款規定：「從事水域遊憩活動，具營利性質而有下列各款情事之一者，由水域管理機關依本條例第60條第2項規定處罰之：…三、違反第12條第3項不得與非動力型水域遊憩活動共同使用相同活動時間及區位。」
⑵、被告墾丁大尖山休閒育樂有限公司雖抗辯被告甲○○非其員
工，原告非其公司之客戶云云，惟查，被告甲○○於警詢時供稱：「（該活動一人次收費多少？有無替客人投保旅遊意外險？）一次收費為新台幣六百元整。有替客人投保旅遊意外保險」（見刑事警卷第5頁）、於偵查時具結證稱：「（與大尖山關係？）我們是受他們管理，是找大尖山育樂有限公司，我是與大尖山找老闆戊○○及己○○經理。」、「（你如何向大尖山拿錢？）三合一一趟一人六百塊，一個人抽二百塊，日會先算，月底付錢。」等語（見偵續卷第19頁），是倘原告並非購買被告大尖山公司之三合一活動行程，則被告甲○○不可能供述「有替客人投保旅遊意外保險」，且原告所繳活動費用600元係由被告大尖山公司收取，於月底再與被告甲○○拆帳，又被告甲○○復自承係受被告大尖山公司管理，綜上事證，原告確實係購買大尖山公司之活動行程，大尖山公司否認原告係其公司之客戶，顯屬無據。
⑶、是大尖山公司推出香蕉船遊憩活動係以水上摩托車拖曳香蕉
船方式為之，顯然違反上揭水上摩托車活動不得與非動力型水域遊憩活動共同使用相同活動時間及區位限制之規定，今致原告受有損害，被告丙○○身為大尖山公司之負責人，依上開說明及規定，自應負連帶賠償責任。
六、本件原告依侵權行為之法律關係，請求被告連帶給付5,004,399元，及自起訴狀繕本送達翌日（97年4月9日）起至清償日止，按週年利百分之5計算之利息，在主文第一項所示範圍內，為有理由，應予准許。逾此範圍，非有理由，應予駁回。
七、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
八、兩造其餘攻擊防禦方法，與本件判決結果不生影響，爰不予以一一審酌，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2項、第385條第1項前段、第
390條第2項、第392條，判決如主文。
庚○民國98年8月17日
民事第二庭法官吳思怡正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
庚○民國98年8月18日
書記官陳勃諺