裁判字號：最高法院113年台上字第1687號刑事判決
裁判日期：民國113年05月09日
裁判案由：違反洗錢防制法等罪
最高法院刑事判決113年度台上字第1687號上訴人 張啓風 上列上訴人因違反洗錢防制法等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國113年1月10日第二審判決（112年度金上訴字第412號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第1752、11492號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、得上訴第三審即原判決附表編號2至5（以下僅記載其編號序列）部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件第一審判決認定上訴人張啓風案發時為高雄市阿蓮區農會（下稱阿蓮區農會）之總幹事，為從事業務之人，有第一審判決犯罪事實欄（下稱事實）三即編號2至5之共同巧立名目製作不實之員工餘薪及績效獎金提領清冊交由會計部門行使、侵占阿蓮區農會之員工獎勵金、掩飾或隱匿編號2至5之業務侵占犯罪所得等犯行，均係共同犯一般洗錢罪、業務侵占罪、行使業務登載不實文書罪，均依想像競合犯之例，從一重論以共同一般洗錢罪，並為沒收（追徵）之宣告（編號3至5部分）。上訴人僅就第一審判決關於其量刑部分提起第二審上訴，經原審審理後，以第一審之量刑不當而予撤銷，依序改判處上訴人有期徒刑（下同）1年7月，併科罰金新臺幣（下同）10萬元；1年10月，併科罰金13萬元；2年4月，併科罰金18萬元；2年6月，併科罰金23萬元（並與編號1部分定其應執行4年，併科罰金30萬元，罰金如易服勞役以1千元折算1日），已詳述其憑以認定之量刑依據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於編號2至5部分尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。
三、本件上訴人之上訴意旨略以：上訴人前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，素行佳，僅因一時失慮致罹刑典，且曾與阿蓮區農會簽立和解書，已經分期給付700萬6250元，且一有現金入帳即予償還，雖因現金用盡而未能按時還款，但仍有土地、建物等資產因案遭查扣中，倘解除查封即可變賣償還侵占款項或直接登記予阿蓮區農會，可見上訴人有和解誠意，但原判決未考量此節，所處之刑容有過重，且各所處之刑對照上訴人各次侵占、洗錢之金額，編號3對比編號2增加50萬元即多判3個月、編號4對比編號3增加50萬元卻多判6個月，編號4、5金額相同卻多判2個月，復未宣告緩刑，量刑違反比例原則、平等原則，有濫用裁量權之違法情事等語。
四、惟：㈠按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時
，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。原判決已詳細說明其如何具體斟酌關於刑法第57條科刑應審酌之一切情狀，包含上訴人與阿蓮區農會和解及賠償之情形，以及各次所造成之損害，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權（見原判決第4頁），客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認原判決此部分有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。
㈡按刑法第74條第1項規定：受2年以下有期徒刑、拘役或罰金
之宣告，而有該條項所規定各款情形之一者，認以暫不執行為適當者，始得宣告2年以上5年以下之緩刑，又法院對於具備緩刑要件之刑事被告，亦應由法院就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量，此屬法院得依職權自由裁量之事項。原判決已敘明其如何認為上訴人與刑法第74條第1項之要件不符之理由（見原判決第4頁），核無濫用職權之情事。
五、綜上，上訴人之前揭上訴意旨所指各節，無非徒憑己見，就原審量刑之適法職權行使任意指摘，非適法之第三審上訴理由。至其他上訴意旨亦未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決關於編號2至5部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，均顯不足據以辨認原判決此部分關於得上訴第三審之一般洗錢罪名已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，對原判決關於編號2至5之一般洗錢罪名部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。另上訴人於此部分所犯行使業務上登載不實文書及業務侵占罪名部分，既經第一審及原審均為有罪判決，分屬刑事訴訟法第376條第1項第1、4款所列，不得上訴於第三審法院之案件，縱業務侵占及行使業務登載不實文書罪名與一般洗錢罪名部分有想像競合之裁判上一罪關係，但上訴人對一般洗錢罪名之上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則所犯業務侵占及行使業務登載不實文書罪名部分，亦無從適用審判不可分原則而為實體上裁判，應併予駁回。
貳、不得上訴第三審即編號1部分：
一、刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告之利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴第三審法院，為該條項所明定。
二、本件第一審判決認定上訴人有編號1之犯行，係犯業務侵占罪名及行使業務上登載不實文書罪名，依想像競合犯之例從一重論以前者。上訴人僅就第一審判決關於量刑部分提起第二審上訴，經原審審理後，以第一審之量刑不當而予撤銷，改判上訴人1年4月，併科罰金8萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算1日，核上開2罪名，分屬刑事訴訟法第376條第1項第1、4款所列不得上訴第三審法院之案件。依上述說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶對之提起上訴，為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國113年5月9日
刑事第三庭審判長法官林立華
法官林瑞斌法官李麗珠法官汪梅芬法官陳如玲本件正本證明與原本無異
書記官陳廷彥中華民國113年5月13日