最高法院95年度台上字第6106號刑事判決

裁判字號：最高法院95年台上字第6106號刑事判決

裁判日期：民國95年11月09日

裁判案由：準強盜

最高法院刑事判決九十五年度台上字第六一○六號上訴人甲○○選任辯護人 蔡淑媛 律師
吳敏蕙 律師上列上訴人因準強盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年一月十五日第二審判決(九十二年度上訴字第二二○三號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十二年度偵字第三一四七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決認定上訴人有其事實欄所載之犯行，惟其理由中，並未說明憑以認定 魏松梅 所有之機車鎖頭（按係電門鎖），係遭上訴人以黑色工具破壞之證據，亦未說明上訴人為脫免逮捕，從口袋中取出該黑色工具，轉身一揮，劃傷乙○○右手臂所憑之證據，有判決不依證據及理由不備之違法。㈡、上訴人始終辯稱，事發當天係信步走到瑞光國小旁，本欲隨意看看有無檳榔攤，並就地小解，適見校園中有園遊會，乃趨近觀看，詎料魏松梅從校園內見上訴人正站在其新機車旁，主觀上認為上訴人正在竊取其新機車，而高喊小偷，上訴人不欲遭人誤會，遂趕緊離開，不意乙○○僅聽聞魏松梅高喊抓賊，未經求證，即自告奮勇隨後抓住上訴人之衣領，上訴人基於本能，隨手將之揮開，便逕自離去。上訴人當日係空手，並未持任何器具，不知乙○○之手臂何以遭到刮傷。㈢、魏松梅雖指證，看見上訴人站在其機車旁，已經掀起機車座墊，搜尋（置物箱）裡面之物。但於交互詰問時，已陳述未看到上訴人持何兇器或工具。又依卷附照片顯示，魏松梅所有新機車之電門鎖雖遭破壞，然魏松梅並不確認在上訴人到達之前，有無第三人靠近該機車，況機車電門鎖須有尖銳狹長之工具方能破壞，乙○○之手臂亦非遭尖銳狹長之工具劃傷。故當天上訴人應未持銳器破壞魏松梅機車之電門鎖，亦未行竊、傷人。㈣、上訴人於當日，係在現場附近之圍牆處小解後，欲至瑞光國小觀看園遊會，於側身繞經魏松梅之機車時，突遭魏松梅喝令制上，並在眾目睽睽之下，被懷疑是竊賊，上訴人深感無奈、困窘，僅想儘速離開。原審竟以上訴人經魏松梅出言制止，仍未停下說明為由，推測上訴人掀開機車座墊並著手竊盜財物未遂，顯有可議。㈤、綜合全卷資料，並無證據足資證明魏松梅之機車電門鎖，係上訴人持該黑色之器物所破壞；亦無證據足資證明魏松梅之機車座墊，係上訴人所掀開；更無證據足資證明，上訴人於當時攜帶客觀上足以供作兇器使用之黑色器物。㈥、倘上訴人意在竊盜，於破壞電門鎖、掀開座墊後，何以不將機車騎走或竊取置物箱內之財物？原判決所認定之事實，與所採用之證據不相適合，有證據上理由矛盾之違誤。㈦、魏松梅於第一審證述，發現上訴人時，機車座墊已經被掀開，「他（指上訴人）摸著我的座墊，頭低下去，往座墊裡面看，不知道他在尋找何物」。足證魏松梅並未親眼目睹上訴人破壞機車電門鎖、掀開座墊，自不能僅憑上訴人靠近其機車，即遽認上訴人著手於竊盜。㈧、魏松梅雖證述，其新機車另有「暗鎖」，上訴人於破壞電門鎖後，「我（指魏松梅）責問他（指上訴人），他不理我，我想他應該在找暗鎖」等語。此乃魏松梅擔心其新機車被偷，所為推測之詞。㈨、刑法第三百二十九條之準強盜罪，必須行為人基於防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴、脅迫之行為者，始足成罪。本件被害人魏松梅既無財物損失，上訴人亦無湮滅罪證，則本件即無所謂防護贓物或湮滅罪證之可言。另乙○○雖於上訴人脫離現場時，抓住上訴人之衣領，但上訴人係出於本能，反手將之揮開，藉以排除乙○○之羈絆，並未主動攻擊乙○○，實不應成立準強盜罪。㈩、原判決事實既認定，上訴人「持客觀上足以供作兇器使用之黑色不明工具，破壞魏松梅所有車牌號碼0000000號機車之車頭鎖」，又認定上訴人「從口袋中取出前開黑色不明工具，轉身一揮，劃傷乙○○右手臂」。但其理由卻說明，上訴人「所執黑色不明工具並未扣案，又查無證據足認係被告（即上訴人）所有，故不予宣告沒收」等語。按從上訴人口袋中取出之物，若非上訴人所有，那麼屬於何人所有？原審未予查明，即遽行判決，有理由矛盾之違法。、依刑事訴訟法第八十八條第三項第一款規定，必須「被追呼為犯罪人者」，始為準現行犯。本件依原判決認定之事實，乙○○係騎乘機車追捕上訴人，顯見當時上訴人業已離去。原審未予釐清，並究明是否合於準強盜之要件，即遽行判決，亦有調查未盡之違法。、本件於第一審審理時，雖當庭命上訴人與乙○○模擬逮捕之過程，乙○○以右手抓住上訴人之衣領後，上訴人單憑徒手（即未使用器具將乙○○劃傷）顯然無法掙脫。惟上訴人之選任辯護人已質疑，當時乙○○係乘坐在機車上，以右手抓住上訴人之衣領，其重心自然不穩，又突遭上訴人揮手撥開，為免失去平衡，自會輕易放開上訴人之衣領。原審未再命乙○○坐在機車上模擬，徒以乙○○證述：「伊曾學過空手道，抓住被告（即上訴人）時，人雖在機車上，但機車已停頓，伊用腳撐著」等語，而認為辯護人之質疑不可採。惟當時雙方是否已經停止前進？二人之相關位置如何？乙○○有無喊叫？上訴人之反應如何？乙○○「用腳撐著」時，是否有足夠力量抓住上訴人？均尚有疑問，原審未予調查、釐清，亦有調查未盡之違法云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人曾有贓物、違反麻醉藥品管理條例及竊盜等多次前科，最後一次於民國九十年間因竊盜案件，經台灣屏東地方法院判處有期徒刑七月確定，於九十一年十二月九日執行完畢。又意圖為自己不法之所有，於九十二年五月一日上午十時許，在屏東縣屏東市○○街○○○巷瑞光國小側門前，持客觀上足以供作兇器使用之黑色器具（未扣案），破壞魏松梅所有Ｋ七五─三二○號機車之車頭鎖（即電門鎖），掀開座墊搜尋財物著手竊盜之際，為車主魏松梅發覺大喊抓賊，致未得逞。此時適有前來瑞光國小參觀園遊會之乙○○見狀，立即上前追捕，並徒手抓住上訴人之後衣領。上訴人為脫免逮捕，竟從口袋中取出前開黑色器具，轉身一揮，劃傷乙○○右手臂，致其右前臂受有長約十五公分、寬約一公分之刮傷（傷害未據告訴）後乘隙逃逸，惟乙○○仍忍痛繼續追捕。上訴人逃至屏東市○○路及興豐路口之屏安醫院騎樓下，即騎乘其原停放於該處之ＵＳＤ─八八五號機車逃逸，乙○○遂依其車號報警查獲等情。乃維持第一審論處上訴人攜帶兇器竊盜，未遂，因脫免逮捕，而當場施以強暴（累犯）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳細說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：⑴前揭事實迭據證人魏松梅、乙○○證述綦詳。上訴人亦承認確有站在魏松梅之新機車旁，於聽到魏松梅呼喊捉賊時，立即逃跑，嗣被追捕之乙○○抓住衣領後，未予理會，並以手將之揮開，逃至其原停放機車處，騎乘機車逃逸之事實。⑵上訴人雖否認破壞魏松梅之機車電門鎖、著手於竊盜，辯稱其僅徒手將乙○○揮開，未持用器具將之劃傷云云。然魏松梅所有新機車之電門鎖已遭破壞、座墊已被掀開，魏松梅並親眼目睹上訴人摸著機車座墊（即置物箱），頭低下往置物箱裡面搜尋財物，於其高呼抓賊時，上訴人拔腿即跑。在場之乙○○見狀，立即上前追捕，並徒手抓住上訴人之後衣領，上訴人為脫免逮捕，竟從口袋中取出一黑色器具，轉身一揮，劃傷乙○○右手臂，致其右前臂受有長約十五公分、寬約一公分之刮傷等情。除據魏松梅、乙○○指證在卷外，並有魏松梅之機車照片（拍攝電門鎖）、電門鎖之修理送貨單；及乙○○之驗傷診斷書、傷勢照片等附卷可資證明。⑶上訴人站立在魏松梅所有之新機車旁，以手接觸機車座墊，搜尋座墊下置物箱內財物時，電門鎖已遭破壞、座墊已被掀開，當時除上訴人外，並無其他第三人靠近。倘非上訴人破壞電門鎖、掀開座墊，著手於竊盜，於魏松梅呼喊抓賊，予以制止時，自可說明原委，無須拔腿逃跑；且於乙○○抓住其衣領時，亦可駐足解釋，無須對乙○○施以強暴，以脫免逮捕。⑷乙○○隨後追捕，並抓住上訴人之衣領時，上訴人因無法掙脫，即從口袋中取出一黑色器具，劃傷乙○○之手臂，使乙○○鬆手，而順利逃逸。該黑色器具雖未扣案，但既已用以劃傷乙○○之手臂，致其受有長約十五公分、寬約一公分之刮傷，客觀上自足以傷害人之身體，對於人身安全造成威脅，而具有危險性，自屬於刑法第三百二十一條第一項第三款所稱之兇器。⑸刑法第三百二十九條準強盜罪所稱之「當場」，並不以在竊盜場所為限，即雖已離去盜所，但係於實行竊盜之際，經人察覺，即相隨追逐，始終未脫離追逐者視線之場合，仍不失為當場。本件上訴人著手竊盜後，於魏松梅發覺高呼抓賊、乙○○隨後追躡過程中，始終在魏松梅、乙○○之視線範圍內，即與刑法第三百二十九條所稱「當場」之要件相符。上訴人攜帶兇器竊盜，未遂，因脫免逮捕，而當場施以強暴，係屬準強盜而有刑法第三百二十一條第一項第三款情形，因認上訴人應依同法第三百三十條第二項、第一項，論以加重準強盜未遂罪責。而以上訴人嗣後否認犯罪，辯稱未著手於竊盜，其僅揮手將乙○○推開云云，乃飾卸之詞，不可採信等情綦詳。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、原判決如何認定上訴人有其事實欄所載之犯行，已詳細說明其所憑之證據及認定之理由，已見前述。至於魏松梅之機車電門鎖，究係遭上訴人以傷害乙○○之同一器具破壞，或尚有其他器具？因上訴人逃逸後，該證物未扣案，上訴人復堅不吐實，已無從查證，惟魏松梅之機車電門鎖，既確已遭破壞，則該機車電門鎖，係遭上訴人以何器具破壞？即與上訴人應成立之犯罪無影響（按上訴人於犯竊盜罪時，已攜帶傷害乙○○之兇器）。上訴意旨，任意指稱原判決未說明其認定犯罪事實所憑之證據云云，並非依據卷內資料執為指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈡、供犯罪所用之物，依刑法第三十八條第三項規定，以屬於犯罪行為人所有者為限，始得沒收之。原判決事實認定，上訴人於犯罪前自始即攜帶用以傷害乙○○之器具，而上訴人持該器具對乙○○施以強暴後，已攜帶該器具逃逸，故未扣案，嗣後上訴人復否認犯罪，致無從證明該器具是否屬於上訴人所有，因而說明未予宣告沒收，自不得任意指摘為理由矛盾。況刑事被告之上訴，以受有不利益之判決，為求自己利益起見請求救濟者，始得為之，無許其為自己不利益上訴之理。原判決未予宣告沒收該器具，自屬有利於上訴人。上訴意旨竟以：從上訴人口袋中取出之物，「若非上訴人所有，那麼屬於何人所有？」據以指摘原判決不當，顯與為自己利益請求救濟之意旨相違，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、本件於第一審審理時，曾當庭命上訴人與乙○○模擬逮捕之過程，乙○○以右手抓住上訴人之衣領後，上訴人單憑徒手（即未使用器具將乙○○劃傷）顯然無法掙脫，有筆錄及照片在卷可稽。辯護意旨雖以，第一審法院摸擬時，乙○○非乘坐在機車上，而質疑逮捕時，乙○○乘坐在機車上，其重心會不穩。原判決以：乙○○已經證述「伊曾學過空手道，抓住被告（即上訴人）時，人雖在機車上，但機車已停頓，伊用腳撐著」等語，認為此部分辯解，無從為上訴人有利之認定，已詳為說明。上訴人於原審並未請求再調查此部分證據，原審於審判期日且已訊問「尚有何證據請求調查」？上訴人及其選任辯護人均答「沒有」（見原審卷第七十五頁）。其待上訴本院後，再事指摘原審調查未盡，亦非依據卷內資料執為指摘。至於其餘上訴意旨所指，或為枝節性之問題或屬單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。上訴意旨徒憑己見，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年十一月九日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十一月十四日
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