裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上訴字第2203號刑事判決
裁判日期：民國93年01月15日
裁判案由：準強盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上訴字第二二О三號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 陳里己 選任辯護人 蔡淑媛 選任辯護人 吳敏蕙 右上訴人因準強盜案件，不服臺灣屏東地方法院九十二年度訴字第四九七號中華民國九十二年十月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署九十二年度偵字第三一四七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○曾有贓物、違反麻醉藥品管理條例及多次竊盜前科，素行不佳，其中於民國九十年間因竊盜案件，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑七月確定，甫於九十一年十二月九日執行完畢。猶不知悔改，竟意圖為自己不法之所有，於九十二年五月一日十時許，在屏東縣屏東市○○街（原判決誤繕為豐連里）一二五巷瑞光國小側門前，持客觀上足以供作兇器使用之黑色不明工具（未扣案），破壞丙○○所有車牌號碼0000000號機車之車頭鎖，掀開坐墊蒐尋財物著手竊盜之際，為車主丙○○發覺大喊抓賊，急忙離開而未得逞。適有甲○○前來參加園遊會，在上開側門附近，見狀即騎乘機車往前追捕乙○○，並徒手抓住乙○○後衣領，乙○○為脫免逮捕，竟從口袋中取出前開黑色不明工具，轉身一揮，劃傷甲○○右手臂，致其受有右前臂長約十五公分，寬約一公分之刮傷（未據告訴）後乘隙逃逸，甲○○忍住疼痛繼續追捕，至屏東縣屏東市○○路及興豐路口，乙○○則騎乘原停放於屏安醫院騎樓下車號0000000號之機車逃離無蹤。嗣經警循線查獲。
二、案經屏東縣警察局屏東分局報請台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○固不否認有於前揭時、地至屏東市瑞光國小側門旁，並於嗣後遭甲○○從後追獲之事實，惟矢口否認有何竊盜未遂及準強盜犯行，辯稱：伊機車停在瑞光路與興豐路口，是要找檳榔攤買檳榔、找地方小解及順便看園遊會，剛好走到丙○○之機車旁，即聽到丙○○喊捉賊，隨即離開，嗣被甲○○從後拉住後衣領，伊不予理會，僅以手撥開甲○○之手，走路至原停放機車處騎乘機車離去，並無持工具破壞丙○○之機車鎖及劃傷甲○○之情事云云。
二、經查：
（一）本件案發時，被告乙○○於前揭時、地至屏東縣屏東市瑞光國小旁，碰觸丙○○所有車號0000000之機車坐墊，頭低下往坐墊裡頭看，即為丙○○發覺制止，且當時丙○○之機車車頭鎖已遭破壞一情，業據證人丙○○於偵查及原審審理中證述綦詳（偵查卷第十三頁、原審卷第五十一頁至第五十三頁），證人丙○○並於原審指稱：伊進去校園前後不超過二十分鐘，因是新車，怕失竊， 伊發 見被告時機車坐墊已被掀開，被告摸著坐墊，頭低下往坐墊裡面看，不知被告在找尋何物等語（原審卷第五十二頁、第五十三頁），並有機車照片二張（警卷第十六頁）、機車修理送貨單一紙（偵查卷第二十頁）附卷可稽。且由證人丙○○所見，當時僅有被告一人站於機車旁，足見證人丙○○顯無誤認被告之可能。又被告經丙○○出言制止，並大喊抓賊後，旋即離開現場，並由甲○○從後追躡，仍強行掙脫離去等情，亦經證人甲○○於偵查及原審審理中證述屬實（偵查卷第十頁、原審卷第五十八頁、第五十九頁）。則當時既僅被告一人站於丙○○之機車旁，以手碰觸丙○○之機車坐墊，坐墊亦已被掀開，被告並低頭往機車坐墊底下看，經證人丙○○出言制止及證人甲○○由後追躡仍未停下說明，竟急忙離去。參酌丙○○離開其機車之時間並非很久，且又隨時擔心機車被竊等情。足證被告確有掀開丙○○之機車坐墊，並已著手竊盜丙○○機車財物，因被發現而未得逞，被告係竊盜之現行犯，至為灼然。
（二）證人丙○○發覺被告為上開竊盜行為時，呼喊抓賊，嗣甲○○見狀即從被告身後追趕，以右手抓住被告後衣領，被告無法掙脫，隨後即從口袋中取出黑色不明工具劃傷甲○○，致其右手臂受有長約十五公分，寬約一公分刮傷後騎車離去之事實，業據證人甲○○證述綦詳（偵查卷第十頁、原審卷第五十八頁、第五十九頁），其於原審並明確證稱：伊非常確定（原審卷第六十三頁）被告有伸進口袋，拿出一樣黑色的東西，伊不知道是什麼東西，被告就往伊手臂劃下去等語（原審卷第五十九頁），並有驗傷診斷書一紙（警卷第十頁）、照片二張（警卷第十五頁）在卷可稽。雖被告就此辯稱：伊僅以空手撥開甲○○之手，並無持任何工具，甲○○亦無受傷云云。然於原審審理時，當庭命被告與證人甲○○模擬事發經過，證人甲○○以右手抓住被告後衣領，被告徒手顯然無法掙脫一節，經原審當庭勘驗屬實，並攝有照片二張可資參佐（原審卷第七十七頁）。被告之選任辯護人雖為被告辯稱：地院摸擬與案發時甲○○是在機車上之情形不同云云，惟據證人甲○○於原審證稱：伊曾學空手道，抓住被告時，人雖在機車上，但機車已停頓，伊用腳撐著等語（原審卷第六十五頁、第六十六頁），辯護人為被告所辯，尚難採為被告有利之證據。另被告無名指所配戴之戒指，戒面平整，亦經原審當庭勘驗，攝有照片二張存卷可佐（原審卷第六十六頁、第七十六頁），被告復供稱當日並無感覺其指甲或所配戴之戒指曾劃過證人甲○○之手（原審卷第六十七頁），則被告既無法單以徒手撥開甲○○之手，復未以戒指、指甲等劃傷甲○○之右手，嗣其掙脫後，甲○○即受有前開刮傷，足見證人甲○○所證被告從口袋中取出黑色不明工具，劃傷其右手臂後始掙脫離去一節，應為真實可採。又被告於本院審判期日前未曾爭執其小指亦戴有戒指，突於本院審判中辯稱其小指亦戴有戒指，顯係臨訟勾串，何況縱然屬實，揆之證人 曾奕全 之證言及前述之說明，亦難採為被告有利之證據。是被告前開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。
（三）被告於遭證人丙○○發覺，至證人甲○○從後追躡期間，均相繼在證人丙○○、甲○○之視線範圍內，而其從口袋中取出黑色不明工具劃傷證人甲○○時，亦緊接於證人丙○○發覺其為竊盜之後，則被告著手為前開竊盜行為時，有攜帶上開劃傷證人甲○○之黑色不明工具用以行竊，並持以破壞證人丙○○之機車車頭鎖，足堪認定。
（四）按現行犯，不問何人得逕行逮捕之，刑事訴訟法第八十八條第一項定有明文，而此所謂逮捕，係指對現行犯施以積極之強制動作，限制其人身自由而言，行逮捕之人是否有明確法知識認知逮捕之意義，在所不問。經查，本件證人丙○○、甲○○雖於原審審理時證稱其等沒有逮捕被告之意思（原審卷第五十六頁、第六十二頁），然依證人丙○○發覺被告行竊時，即呼喊抓賊，證人甲○○見狀亦前往追躡被告，並以手抓住被告後衣領，不讓被告離去現場等情觀之，均可見其等係均出於法律上逮捕之意思追躡被告，並有逮捕之行為，縱其等本身認知無逮捕之意思，然一般民眾並無專業之法律素養，無法正確認知逮捕之法律上意義，此為常情。從而，被告辯稱：證人甲○○未對之有逮捕之行為，其亦無脫免逮捕而對證人甲○○施以暴力云云，顯係卸責之詞，不足採信。是被告於竊盜未遂後，為脫免證人甲○○之逮捕而當場對之施以強暴之事實，洵堪認定。
（五）又證人甲○○從屏東市瑞光國小追躡被告至瑞光路與興豐路口之屏安醫院後，被告始騎乘其停放於屏安醫院騎樓下車號0000000號之機車離去之事實，為被告所供承，並經證人甲○○證述屬實，則以被告停放機車之處所與事發地點之瑞光國小兩者之距離觀之，若被告當日係欲至瑞光國小觀看園遊會，為何將機車停放在遠處之屏安醫院騎樓下，而非就近停放於瑞光國小旁？又倘如被告所言，其欲尋找檳榔攤，理應騎乘機車較為方便；況事發地點之瑞光國小因當日園遊會，必定人車頻繁，且國小內有廁所為眾所皆知之事實，被告豈會在眾人出入之處小便，顯違常情。是被告辯稱：伊至瑞光國小係欲觀看園遊會、買檳榔及順便小解云云，均與常理有違，不足採信。另證人甲○○雖證稱：未見到被告持背包及至被告離開後，未曾見到被告在路上把兇器或其他東西丟棄等語（原審卷第六十二頁），僅能證明被告未於證人面前丟棄任何兇器，並無法為被告有利之認定，併此敘明。
（六）綜上所述，被告著手竊取丙○○之機車財物未遂，即被發覺，並經證人甲○○從後追躡逮捕，被告為脫免逮捕，當場對甲○○施以強暴之事證明確，被告犯行應堪認定。
三、按刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院七十四年三月十九日刑庭總會決議參照）。查被告所持上開黑色不明工具，雖未據扣案，然既足以劃傷證人甲○○，致其受有長約十五公分，寬約一公分刮傷，客觀上為足以傷害人生命、身體安全之物，為具有危險性之兇器，應足堪認定。次按刑法第三百二十九條準強盜罪之所謂「當場」，並不以在竊盜場所為限，即雖已離去場所，而係實施竊盜之際，經人查覺，即相隨追逐，始終未脫離追逐者視線之場合，仍不失為當場，最高法院八十八年臺上字第四一八號判例足資參照。本件被告對追躡者所施強暴之行為，雖非在其著手竊盜之瑞光國小旁，惟既始終於證人甲○○之追捕過程中，參諸前述說明，自與刑法第三百二十九條所定「當場」之要件相符。又按刑法第三百二十九條之以強盜論，即以強盜罪相當條文處罰之意，並非專以同法第三百二十八條第一項之強盜論，故同法第三百三十條所謂犯強盜罪，不僅指自始犯強盜罪者而言，即依第三百二十九條以強盜論者，亦包括之，如此項準強盜有第三百二十一條第一項各款情形之一，自應依第三百三十條論處（最高法院四十二年臺上字第五二三號判例可資參照），及按刑法之準強盜罪，係以竊盜或搶奪為前提，其竊盜或搶奪既遂者，即以準強盜既遂論，如竊盜或搶奪未遂者，即以準強盜未遂論（最高法院六十八年臺上字第二七七二號判例意旨足資參照）。本件被告雖著手竊取丙○○所有之機車財物，惟並未得手，是其竊盜行為，顯屬未遂，其被丙○○發覺，而為甲○○欲加以逮捕時，為脫免逮捕而當場施以強暴之行為，核係犯刑法第三百二十九條、第三百三十條第二項、第一項（合於第三百二十一條第一項第三款）之攜帶兇器竊盜未遂，因脫免逮捕，而當場施以強暴之加重強盜未遂罪。再被告曾於九十年間因竊盜案件，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑七月確定，甫於九十一年十二月九日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國刑案紀錄表在卷可稽，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。又加重強盜罪部分（著手竊盜後施強暴行為成為準強盜），被告並未取得財物，為未遂犯，應依法減輕其刑。被告同時具有刑之加重及減輕要件，應先加重後減輕之。
四、原審引依刑法第三百二十九條、第三百三十條第二項、第一項、第二十六條前段、第四十七條，審酌被告素行不佳，曾有贓物、違反麻醉藥品管理條例及多次竊盜前科，有臺灣高等法院被告全國刑案紀錄表在卷可證，竟不思上進，圖以竊盜取得財物，復於竊盜被發覺後，竟對追躡者施以強暴，所生危害不輕，犯後猶砌詞飾卸，毫無悔意，犯後態度不佳等一切情狀，量處有期徒刑叁年捌月，且以被告所執黑色不明工具並未扣案，又查無證據足認係被告所有，故不予宣告沒收。
核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱允當。被告上訴意旨，仍執陳詞，任意指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中華民國九十三年一月十五日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官吳水木
法官洪慶鐘法官趙文淵右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官謝永祥中華民國九十三年一月十五日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第三百二十一條第一項第三款犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
三攜帶兇器而犯之者。刑法第三百二十九條竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
刑法第三百三十條犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。