裁判字號：臺灣嘉義地方法院99年訴字第157號民事判決
裁判日期：民國99年12月09日
裁判案由：損害賠償
臺灣嘉義地方法院民事判決99年度訴字第157號原告臻輊營造有限公司法定代理人 洪振智 訴訟代理人 林琦勝 律師
嚴庚辰 律師被告九聯企業社法定代理人 蔡金忠 被告天九興業股份有限公司法定代理人 黃佐輔 共同訴訟代理人 蔡碧仲 律師
張宗存 律師 陳振榮 律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國99年11月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按，「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者」；又，「不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加」，分別為民事訴訟法第
255條第1項第2、2、3款、第256條所明文規定。本件原告起訴時，原列被告為蔡金忠即九聯企業社；訴訟標的部分，則主張本於民法第495條第1項、第360條請求被告蔡金忠即九聯企業社給付原告新台幣（以下同）3,803,880元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日為止以年息5％計算之利息；又主張被告蔡金忠即九聯企業社已陷於無資力狀態，乃基於民法第242條之規定，代位被告蔡金忠即九聯企業社請求被告天九興業股份有限公司（下稱天九興業公司）給付前開金額，並由原告受領，而於被告其中1人為給付後，另一被告免為給付。嗣因據嘉義市政府以99年7月13日府建商字第0990171349號檢附九聯企業社商業登記資料（見本院卷第198至199頁）查知其係合夥組織型態而非獨資商號，原告訴訟代理人乃於99年9月21日言詞辯論時當庭變更被告為九聯企業社，並據被告訴訟代理人同意在卷（見本院卷第
273頁、第339頁）。原告復於99年11月9日具狀並於99年11月25日言詞辯論時當庭以言詞，就訴之聲明請求被告2人給付金額部分減縮為3,530,220元；訴訟標的就被告九聯企業社部分，則變更為依民法第227條、第227條之1、民法第259條、第260條等規定，主張被告九聯企業社未依債之本旨為給付，經原告定期催告補正給付之欠缺而逾期未補正，乃依法於99年5月13日以嘉義成功街郵局第000063號存證信函（見本院卷第179至180頁）解除其與被告九聯企業社間於95年9月21日訂立之材料買賣合約（契約影本見本院卷第33頁），請求被告賠償原告因債務不履行所受財產損害及商譽損害等（見本院卷第286至291頁所附民事更正聲明暨爭點整理狀、第339至340頁所附99年11月25日言詞辯論筆錄）。其中原告減縮訴之聲明部分，亦據被告訴訟代理人當庭表示同意在卷（見本院卷第339頁）；至變更訴訟標的部分，原告本以請求之基礎原因事實與先前起訴所持者並無變更，故其部所為變更即符合民事訴訟法第255條第1項第2款規定，依前說明，應予准許，均合先敘明。
貳、實體部分
甲、原告方面
一、聲明：
1.被告九聯企業社應給付原告3,530,220元，暨自本件起訴狀繕本送達翌日起至清償日止以年息百分之5計算之利息。
2.被告天九興業股份有限公司應給付被告九聯企業社3,530,
220元，暨自本件起訴狀繕本送達翌日起至清償日止以年息百分之5計算之利息，並由原告受領之。
3.上開二項請求，於被告其中1人為給付後，另一被告免為給付。
4.原告願供擔保請准宣告假執行。
5.訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
1.原告向被告九聯企業社買受連鎖磚、植草磚及界石，並由被告九聯企業社負責鋪設，兩造間之契約性質應為買賣及承攬之混合契約，合先敘明。
2.系爭契約已經原告合法解除被告九聯企業社給付之連鎖磚具有瑕疵而陷於不完全給付如買賣標的欠缺依通常交易觀念認為物應具備之價值、效用或品質，此欠缺為買受人所不知，出賣人交付買賣標的因欠缺依通常交易觀念認為物應具備之價值、效用或品質，即屬瑕疵給付，出賣人即應負不完全給付之債務不履行責任。本案依被告九聯企業社提供原告送審嘉義市政府之資料顯示，系爭連鎖磚具有堅硬、耐磨、品質穩定、經久耐用，並永垂不朽等特質。且連鎖磚依通常交易觀念，連鎖磚屬於堅固耐用之建材，除自身瑕疵外，非受強烈之外力，否則不會生破裂之情形。又連鎖磚主要作為鋪設地面所使用，衡之以長期使用為目的，然被告九聯企業社所給付之連鎖磚，在鋪設完畢後不久即生破裂之瑕疵，顯然已不能作為鋪設地面所使用，不僅其契約預訂效用有所減少，抑且減低其經濟上價值，自屬構成物之瑕疵。經台灣省建築師公會鑑定後，依台灣嘉義地方法院嘉義市劉厝地區一號公園新建工程鑑定報告書可知，被告九聯企業社所給付之連鎖磚發生破裂，是「高壓模成技術與蒸氣養護技術，未妥善控管原因所導致」，故被告九聯企業社所給付之連鎖磚，欠缺依通常交易觀念認為物應具備之價值、效用或品質，被告九聯企業社應負不完全給付之債務不履行責任。原告向被告九聯企業社買受系爭連鎖磚等物品，但被告九聯企業社所給付之連鎖磚卻發生破損之瑕疵，顯證被告未依債之本旨提給付，並已陷於給付遲延之情形，原告已於99年5月13日以嘉義成功街郵局存證號碼000063號存證信函，限期催告被告九聯企業社履行上開給付義務，否則即解除契約不另通知，故爰以上開存證信函解除雙方間之買賣契約。被告九聯企業社即應依民法第227條、第22
7之1條、民法第259條、第260條規定負回復原狀之義務及損害賠償之責任。
3.原告得向被告九聯企業社請求損害賠償之範圍及數額，計有被告九聯企業社應返還買賣價金1,886,000元；賠償原告瑕疵清運及襯墊砂之損失共644,220元；賠償原告固有利益之損害計488,623元；賠償原告511,377元之商譽損害。
4.原告得代位被告九聯企業社向被告天九興業公司行使損害賠償請求權被告九聯企業社已經停業，陷於無資力之情況至為灼明。
而被告九聯企業社之連鎖磚係向被告天九興業公司購得，故被告九聯企業社對被告天九興業公司亦享有損害賠償請求權，卻怠於行使，故原告爰依民法第242條規定，行使九聯企業社對天九興業公司之損害賠償請求權，請求被告天九興業公司應給付被告九聯企業社3,530,220元，暨自本件起訴狀繕本送達翌日起至清償日止以年息百分之5計算之利息，並由原告受領之。
乙、被告方面
一、聲明：
1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
3.如受不利判決，願供擔保請准免予宣告假執行。
二、陳述：
1.本件原告雖主張原告承包「嘉義市劉厝地區一號公園新建工程」案，其中噴砂地磚即連鎖磚部分，以鋪設面積5,35
0平方公尺，每平方公尺新台幣410元，總計2,193,500元委由被告九聯企業社鋪設，而該連鎖磚係另一被告天九興業公司之產品，因前開鋪設之連鎖磚出現龜裂、破損之嚴重瑕疵現象，需重新更換云云。惟查，本件被告九聯企業社業於96年9月施作完工，經原告及嘉義市政府驗收合格後，原告始付清被告九聯企業社全部款項，是以，顯見被告九聯企業社所提供之連鎖磚並無瑕疵。
2.系爭鑑定報告書有程序上之瑕疵，因報告書初勘及會勘過程皆未通知被告2人到場，現場取樣之內容與憑以作成之數據，未經被告確認。是以，僅鑑定人及原告在場情況下所為鑑定之可信度，令人質疑。系爭鑑定報告書亦有實質上之瑕疵，不但鋪設面積計算有問題，亦未具體指稱連鎖磚損壞原因，況系爭連鎖磚符合抗壓及抗彎規定，假設果真於製程中發生技術上之控管不當，然其已具備一般合理之品質，既抗壓又抗彎，則並無瑕疵可言。
3.縱有瑕疵，原告之請求權亦罹於時效。民法第493條至第
495條所規定之定作人之權利，如其瑕疵係自工作交付後，經過1年始發見者，不得主張之，同法第498條第1項定有明文。又按民法第499條之立法理由：「謹按建築物，或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，其瑕疵若非即時所能發見，則定作人行使權利之期限自應酌予延長，方足以保護其利益」，是以，民法第499條適用之前提為「非即時能發現瑕疵之建築物或地上工作物」，然系爭連鎖磚若有瑕疵，並非不能即時發現。故本件縱使原告足以證明被告九聯企業社鋪設連鎖磚之工作有瑕疵，然系爭連鎖磚於96年9月施作完工，且原告及嘉義市政府於96年12月驗收合格，被告九聯企業社工作交付已超過1年，被告九聯企業社主張時效抗辯。
4.又原告就其所主張各項損害賠償費用，應提出相關單據以證明之。就商譽之損害部分，按債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第
197條之規定，負損害賠償責任。不法侵害他人之名譽、信用，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法第227條之1、第195條第1項前段固定有明文。惟查：信用權受侵害者，多屬經濟上利益受損害，其因此引起之非財產上損害則涉及精神上痛苦之情形，公司係依法組織之法人，其商譽遭受損害，無精神上痛苦可言，自無請求賠償非財產上損害之餘地。原告為依法組織之法人，縱其商譽（名譽權、信用權）縱因被告九聯企業社之債務不履行而受有損害，依上所述，其亦不得請求賠償非財產上之損害。再者，自然人之人格權侵害，必以行為人有主觀上侵害故意之積極構成要件為前提，自然人始得請求非財產上之損害，然本件未符合上開要件，原告更是無從請求賠償非財產上之損害。
5.原告依代位權規定對被告天九公司之請求，亦屬無據。按代位權係債權人代行債務人之權利，代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言，並以債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞而有保全債權之必要始得為之。若債務人未陷於無資力或資力不足者，即無行使代位權以保全債權之必要。且債權人之權利，非於債務人負遲延責任時，不得行使，此觀民法第242條、第243條規定自明。本件除被告九聯企業社對原告是否負有賠償責任未明外，原告對於被告九聯企業社是否陷於無資力或資力不足，並未善盡其舉證責任，依法自不得行使代位權。
丙、兩造不爭執事項：
一、被告九聯企業社於95年9月21日與原告訂立材料買賣合約書，九聯企業社並於96年9月施作完成，並於96年12月驗收合格，原告已付清被告九聯企業社全部款項金額1,886,
000元。
二、原告向嘉義市政府承攬嘉義市劉厝地區一號公園新建工程案並得標，決標日為95年7月5日。
三、被告依前開材料買賣合約書應加鋪設之噴砂地磚即連鎖磚，係向被告天九興業公司所購買。
四、原告於99年5月13日寄發存證信函予被告九聯企業社，函告被告九聯企業社應於3日內進行鋪設修復，否則解除契約。
五、被告天九興業公司並非95年9月21日之材料買賣合約之當事人。
丁、本件之爭點：
一、前開95年9月21日材料買賣合約性質究係買賣契約，抑或為承攬契約？抑或混合買賣、承攬之無名契約？
二、被告九聯企業社依前開契約所鋪設連鎖磚是否具有瑕疵？如有，瑕疵之存在是否可歸責於被告九聯企業社因而致令被告九聯企業社依法應負不完全給付責任？
三、承上第二點如為肯定，則系爭連鎖磚業經驗收完成，是否會構成原告承認被告九聯企業社所為給付，而影響其解除權之行使？
四、依前述就原告與被告九聯企業社間材料買賣合約書之定性，被告主張原告解除權因時間之經過，已不得行使是否有理由？
五、原告如得向被告九聯企業社請求損害賠償，則其範圍及數額各應為何？
六、原告得否代位被告九聯企業社項被告天九興業公司請求損害賠償？
戊、本院得心證之理由：
一、前揭丙項所列5點事項，兩造對之均不爭執，復有「九聯企業社材料買賣合約書」影本、「嘉義市政府工程採購契約書」連同附屬文件（均為影本，見本院卷第54至115頁），原告發給被告九聯企業社之嘉義成功街郵局第000063號存證信函影本；天九興業公司出具之界石、植草磚抗壓試驗報告；噴砂地磚、植草磚、界石生產暨出貨證明書（亦均為影本，見本院院第49至50頁），以及嘉義市政府99年11月10日府建公字第0995049463號函文檢送之「劉厝地區一號公園新建工程」連鎖磚材料送審申請書等一切相關書面資料，包括：連鎖磚材料送審申請書、植草磚材料送審資料、步道高壓地磚鋪面示意圖、噴砂地磚步道鋪面示意圖、天九興業公司公司設立變更執照、天九興業公司營利事業登記證、天九興業公司台南廠工廠登記證、天九興業公司加入台灣區水泥製品同業公會之會員證書；天九興業公司有關其所生產之彩晶植草磚、高壓噴砂彩晶地磚等產品之功能、規格介紹DM；經濟部標準檢驗局核給天九興業公司台南廠之ISO9001品質管理系統驗證證書（高壓混凝土製品項目），以及正字標記證書（高壓混凝土地磚、預鑄混凝土緣石）；行政院環境保護署核給天九興業公司台南廠之環保標章使用證書（高壓混凝土磚、植草磚、預鑄混凝土緣石）等文件（以上文件均為影本，請參見本院卷第302至333頁）在卷可稽，可以認定為真實。故本件原告得否依民法不完全給付及代位權行使之相關規定，訴請被告給付如訴之聲明，茲就爭點釐清、敘明如下：
⑴系爭材料買賣合約書之定性
①稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作
，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部，民法第
490條定有明文。至於買賣，則係謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約，亦為同法第34
5條第1項所明定。從而，本件原告與被告九聯企業社間「材料買賣合約」之法律性質究為買賣抑為承攬，攸關被告九聯企業社依該項契約依「債之本旨」所應負之給付義務內容為何，當先加以定性。
②查當事人之一方，應他方之定作，專以或主要以自己材
料製作物品供給他方，而由他方給付報酬之契約，為工作物供給契約，此種契約究係買賣抑為承攬，應探求當事人之真意，如當事人之意思重在財產權之移轉，則適用買賣之規定；當事人之意思如重在工作之完成，則適用承攬之規定，而非拘泥於書面契約所用名稱，此亦為我國最高審判機關素持之通見（參見最高法院89年度台上字第831號民事判決）。
③綜觀前揭契約書所載內容，被告九聯企業社所負義務為
，依原告之訂貨通知提供所指定規格、數量、顏色之連鎖磚、植草磚、界石，並依原告指示將前述材料如期載運至指定之施作地點進行鋪設。被告九聯企業社除應備齊供鋪設之連鎖磚、植草磚、界石等材料外，並需負責解決運送材料至指定地點之運輸問題，及施作時所需之卸貨堆高機機具，此觀諸系爭契約訂貨明細欄所載之連鎖磚、植草磚、界石等材料單價，均加列計工（資）、料（磚價）、稅金、運費、卸貨堆高機等項後而為訂定此節即可知悉。而原告依該契約所負義務者為，按照被告九聯企業社實際出貨數量（實際施作數量），按訂貨明細欄所載單價計算出應付總價後，依約定付款方式而為付款。是依系爭『材料買賣合約書』所成立之契約關係，乃著重於被告九聯企業社完成一定之工作。且系爭契約已約明係以「噴砂地磚」、「植草磚」、「噴砂界石」鋪設完成之數量計價，而非以工資及材料分別計算，亦即材料之價額已計入承攬報酬之一部，是系爭工程合約性質顯應為承攬契約，而非原告主張之買賣契約或買賣與與承攬混合性質之無名契約。
⑵被告九聯企業社依前開契約而為鋪設連鎖磚，其完成工作
是否具有瑕疵？如有，則該瑕疵之存在是否可歸責於被告九聯企業社而依法應負不完全給付之損害賠償責任？①承前揭論述，本件系爭契約已然定性為承攬契約。按承
攬人依法所負之物之瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責任，其法律性質、構成要件及規範功能各不相同。以工作存有物之瑕疵為由解除契約，與給付非依債之本旨乃屬不完全給付為由而解除契約，兩者要件顯然有別。前者不以有可歸責於承攬人之事由為限，工作一有物之瑕疵發生，定作人均可定期請求修補；如承攬人期限內不為修補，則定作人得區分工作物之種類、瑕疵得否修補、修補所需費用是否過鉅、物之瑕疵是否因可歸責於承攬人事由而發生等情形，依法律規定自行選擇循自行修補後請求承攬人償還修補必要費用，或請求減少報酬、解除契約、損害賠償等方式行使其權利（相關規定見民法第493條、第494條、第495條）。後者則除客觀上有給付不依債之本旨情形存在外，並需有可歸責於債務人即承攬人事由之存在，債權人始可依民法第
227條第1項規定，區別給付欠缺可否補正之情形，依關於給付遲延（民法第第254條、第255條）或給付不能（民法第256條）行使其解除權。
②查本件系爭承攬契約，係先由原告向訴外人嘉義市政府
承攬「嘉義市劉厝地區一號公園新建工程」，再將該工程有關連鎖磚、植草磚、界石鋪設工作交由被告九聯企業社負責施作。經本院囑託台灣省建築師公會就：被告九聯企業設施作之連鎖磚、植草磚、界石是否有破損情形存在；如有破損情形存在，則其原因為何等項進行鑑定後，鑑定結果略為：鋪設之連鎖磚發生破裂、損壞嚴重；植草磚、界石等並無破裂、損壞情事；依契約總鋪設面積為5,350平方公尺計列，連鎖磚損壞面積約達4,
156平方公尺，佔總鋪設面積比例77.68%；經隨機抽樣40×40×8cm、10×20×8cm等二規格連鎖磚各3塊送正新工程材料實業有限公司進行試驗，結果為10×20×8cm規格之連鎖磚抗壓強度平均值為425.67kgf/c㎡，小於監造單位施作圖說所要求之455kgf/c㎡；現場鋪設連鎖磚破損嚴重情形，研判應係出自自體原因，主要在於製程中之兩種技術，即「高壓模成技術與蒸氣養護技術」未經妥善控管所導致。故被告九聯業社承攬之鋪設系爭連鎖磚工作，確實發生物之瑕疵情形，殆無疑義。原告訴訟代理人雖以99年8月18日民事陳述意見狀對於前揭鑑定報告持其有初勘、會勘過程未通知被告到場之程序瑕疵；鑑定報告書遣辭用句未盡精準；鑑定報告未詳細說明連鎖磚製造過程中哪一環節出問題、對於連鎖磚製程隻字未提云云等等理由加以爭執（詳見本院卷第238至239頁）。惟被告既未具體指明、舉證本件鑑定機關有何法定拒卻事由存在；又非爭執鑑定機關或執行試驗公司之專業能力有何等欠缺。而本件鑑定機關前揭結論乃其依據現場勘查、隨機採取樣本後送專業公司試驗所得結果，有鑑定報告所附會勘紀錄表、初勘相片、監造單位相關施作圖說、正新工程材料實業有限公司高壓混凝土地磚試驗報告等件附於鑑定報告書可稽（見本院卷第211至232頁）。被告僅因鑑定結果對己不利，即任意擷取鑑定報告片段文句，恣憑己意挑取語病而為爭執，委無足取。
③如前所述，被告九聯業社所鋪設之系爭連鎖磚，確實存
有物之瑕疵，其所為給付非依債之本旨，當可認定。是其應否依不完全給付之法律關係，對於原告負損害賠償責任，關鍵乃在前開物之瑕疵之存在，是否可歸責於被告九聯企業社。觀諸卷附「嘉義市政府工程採購契約書」第11條工程品管第2項約款規定「廠商自備材料、機具、設備在進場前，應將有關資料及可提供之樣品，先送監造單位審查同意，如需辦理檢（試）驗之項目，應會同機關監造單位或其代表人取樣，並會同送往檢（試）驗單位檢（試）驗合格後始得進場。該等材料、機具、設備進場時，廠商仍應通知機關監造單位或其代表人作現場檢驗。」（見本院卷第59頁）。又卷附95年1月版之「嘉義市政府暨所屬各機關學校工程施工說明書總則」第7條亦明定「所有材料，除另有規定外，皆須新料，必要時，監工人員得令承攬廠商提出各項材料之確實來源、品質、及價格之證明文件。各項材料，皆應先將樣品送請監工人員核准，並暫予保管，將來工程上所用材料，皆須與核准之樣品完全符合。各項材料之強度、成分、性質等，監工人員認為有施行試驗之必要時，承攬廠商應將各該材料送往指定機關試驗，所有費用由承攬廠商負擔。」（參見本院卷第99頁）。依據台灣省建築師公會所為鑑定，被告九聯企業社鋪設之連鎖磚所以發生大範圍破裂、損壞，乃基於連鎖磚之自體原因，亦即肇因於製程中之兩種技術，即「高壓模成技術與蒸氣養護技術」未經妥善控管所導致，並非被告九聯企業社之鋪設過程有何欠缺。而被告九聯企業社並非系爭連鎖磚之生產廠商，對於連鎖磚之生產製程並無法加以監督、管控。其用以鋪設之連鎖磚，施作之前業據提出樣品送交監造單位審查合格（見本院卷第303頁所附連鎖磚材料送審申請書），被告九聯企業社購入連鎖磚之來源，又係依法設立，取得相關環保標章使用核可、品質管理系統評鑑合格認證之天九興業公司，是被告九聯企業社以通過監造單位審核之連鎖磚施作鋪設工程，雖事後因連鎖磚本身製程、控管存有缺失而發生大範圍之破裂、損壞，要難謂此事由之發生可歸責於對於生產製程無監督、控管權限、能力之被告九聯企業社。故原告依不完全給付之法律關係，對其主張解除契約、請求損害賠償，於法尚有未合，不應准許。
⑶末按，代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被
代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言。從而，本件原告向被告九聯企業社所為請求既無理由，則其主張代位九聯企業社向被告天九興業公司請求給付，而由原告受領，亦於法不合，不應准許。
三、綜上所述，原告本於債務不履行損害賠償及代位權之法則，訴請被告九聯企業社應給付原告3,530,220元，暨自本件起訴狀繕本送達翌日起至清償日止以年息百分之5計算之利息，及代位訴請被告天九興業公司應給付被告九聯企業社3,530,220元，暨自本件起訴狀繕本送達翌日起至清償日止以年息百分之5計算之利息，並由原告受領，均無理由，應予駁回。其假執行之聲請，亦失所附麗，爰一併駁回。
己、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦之方法，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
庚、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條規定，判決如主文。
中華民國99年12月9日
民事第二庭法官陳思睿以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國99年12月9日
書記官張富喆