裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第595號刑事判決
裁判日期：民國102年05月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
台灣高等法院刑事判決102年度上訴字第595號上訴人即被告黃 仁杰 選任辯護人 黃柏彰 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣桃園地方法院101年度訴字第777號，中華民國101年12月21日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第18998號，移送併辦案號：同署101年度偵字第15916、15917、17510、18348、18998號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 黃仁杰 前曾犯竊盜、妨害兵役、毒品、贓物、過失傷害等案件（於本案均不構成累犯），猶不知悔改，明知 海洛因 、 甲基安 非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一、二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，並基於販賣第一、二級毒品之各別犯意，先後於附表所示時間、地點，分別販賣海洛因、甲基安非他命予董 孝勇 、 王集賢 、 葉忠榮 友人即綽號「 小林 」之成年男子、 楊聯海 、 彭佳彬 等人（詳如附表所載）。嗣於101年5月10日晚間10時許，為警循線在桃園縣平鎮市○○路○鎮段○○○號2樓5室內查獲，並扣得如附表一所示之物。
二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決以下所引各項言詞及書面供述證據，檢察官、上訴人即被告黃仁杰（下稱被告）、辯護人均同意有證據能力（見本院卷第57頁），且於本院言詞辯論終結前未再聲明異議，本院審酌各該陳述作成時之情況，並無不當，且認為適當，依上揭規定，該等陳述自得作為證據。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於偵查中、原審時、本院審理中坦承不諱（見第10473號偵查卷㈠第169至172頁，原審卷第32至36頁、第56頁，本院卷第73頁背面），核與證人楊聯海、 董孝 勇、王集賢、彭佳彬、葉忠榮於警詢時及偵查中之證述情節相符（見第10473號偵查卷㈡第19頁背面至20頁、第37至38頁、第41頁背面至42頁、第56頁背面至57頁、第63頁、第85頁背面、第105頁、第119頁背面至120頁、第164頁、第184頁），並與卷附通訊監察譯文所示之對話內容相符（見外放通監察譯文卷編號4、7、12、16、25部分），且有搜索扣押筆錄1份、扣押物品目錄表1份、刑案現場照片8幀附卷可稽（見第10473號偵查卷㈠第57至65頁），復有扣案如附表一編號1至7所示之物可資佐證，其中附表一編號1、2所示之白色粉末及白色結晶體各1包，經送請中山醫學大學附設醫院檢驗結果，確屬海洛因及甲基安非他命，亦有該院檢驗科藥物檢測中心檢驗報告影本2紙在卷足憑（見第10473號偵查卷㈠第162至163頁）。次按「販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新台幣2千萬元以下罰金。販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，毒品危害防制條例第4條第1、2項定有明文，是販賣第一、二級毒品既屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且海洛因、甲基安非他命並無公定價格，可任意分裝或增減其份量，每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係深淺、當時資力、需求程度、行情認知等因素而異其標準，非可一概而論，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，縱未確切查得販賣所賺取之實際差價，但除別有事證足認係按同一價格轉讓確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證不足，況海洛因、甲基安非他命等違禁物價格昂貴、取得不易，苟無利可圖，焉有甘冒遭查緝法辦之風險而平白無償轉讓之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷，被告甘冒刑罰重典屢屢親送第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命出售予 董孝勇 、王集賢、「小林」、楊聯海、彭佳彬等人，揆諸上開說明，自堪認其確有營利之意圖及事實。綜上，被告任意性之自白與事實相符，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、查海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第
1、2款所定之第一、二級毒品，不得持有、販賣，被告持以販賣，核其所為，係犯附表所示各罪，其持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應分別為販賣第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪，至其所犯上開各罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰，又其於偵查及審判中就上開6罪均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。移送併辦部分（台灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第15916、15917、17510、18348、18998號）與原起訴論罪部分之事實完全相同，為事實上同一案件，法院自得併予審究。末查被告行為後，刑法第50條業於102年1月23日修正公布，並自同年月25日起生效，其修正後規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」，乃增列數罪併罰之限制，被告於其限制範圍內，雖未能於裁判時因定執行刑而取得限制刑罰累加之利益，然其中得易科罰金或得易服社會勞動之罪，可單獨以易科罰金或易服社會勞動之方式執行，且於判決確定後，仍得請求檢察官向法院聲請定執行刑，經整體觀察結果，修正後規定仍較有利於被告，自應以之為本案定執行刑之準據，附此敘明。
三、被告及其辯護人雖主張被告已供出本案毒品來源，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑云云。惟毒品危害防制條例第17條第1項之「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言（最高法院102年度台上字第1219號刑事判決意旨參照）。被告雖有供出其毒品來源之姓名（ 鄧秀清 ）及行動電話號碼（0000000000），並由台灣桃園地方法院檢察署分案偵辦（101年度他字第4600號），惟檢、警並未因被告所述而查獲其他正犯及共犯一節，業經本院依職權函詢該署查明無訛，並有該署102年3月26日桃檢秋魏101蒞17856字第023717號函附卷可稽（見本院卷第63頁），是本案尚難認被告有「供出毒品來源，因而查獲」之情事，自無從依上開規定減輕其刑。
四、原審以被告犯行事證明確，而適用毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款等規定，並參酌被告販賣第一級毒品海洛因，雖助長毒品流通，戕害國人健康，應予非難，然其販賣數量非多，所得金錢微薄，與大量販賣毒品之毒梟明顯有別，縱依上開規定減輕其刑後，再處以法定最低刑度，猶嫌過重，誠屬情輕法重，犯罪情狀顯有可憫恕之處，而就附表編號2、6部分遞減輕其刑，復審酌被告為謀不法私利，竟販賣第一、二級毒品，所為實屬不該，惟犯後尚知坦承犯行，態度良好，兼衡其素行狀況、智識程度，暨犯罪之動機、目的、次數、數量及獲利等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並就主刑部分定其應執行刑為有期徒刑10年6月，核其認事、用法均無違誤，量刑亦稱妥適。
被告提起上訴泛稱已供出毒品來源，應再予減刑云云，為無理由，應予駁回。
五、沒收部分：㈠按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬
，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。又以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，惟持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院99年度台上字第7號刑事判決意旨參照）。扣案如附表一編號1、2所示海洛因及甲基安非他命，為本案查獲之第
一、二級毒品，且係被告販賣如附表所示海洛因、甲基安非他命後剩餘之毒品，業據被告於原審時供明在卷（見原審卷第34頁），揆諸上開說明，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，分別在附表編號5、6項下宣告沒收銷燬，至該等毒品之包裝袋2只，因無法與內裝之毒品完全析離，應與毒品一併沒收銷燬，另毒品送鑑耗損部分，業已滅失，毋庸宣告沒收。
㈡扣案如附表一編號3至7號所示之物，均為被告所有供犯罪本
案各所用之物，業據被告供明在卷（見原審卷第33至34頁），爰均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。另此等物品既經扣案，自無不能沒收之問題，乃毋庸併為追徵價額之諭知。
㈢按毒品危害防制條例第19條第1項規定，係採義務沒收主義
，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，惟仍以實際所得者為限。如附表編號1至6所示被告販賣第一、二級毒品實際所得之金錢，雖未扣案，仍應依上開規定，於各罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之，㈣扣案如附表一編號8至19所示之物，均無事證足以證明與本案犯罪有關，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。
中華民國102年5月9日
刑事第三庭審判長法官周煙平
法官林銓正法官王屏夏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官高麗雯中華民國102年5月10日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1、2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───┬──────────┬─────┬────────────┐│編號│買受人│犯罪事實│罪名│刑之宣告│├──┼───┼──────────┼─────┼────────────┤│１│董孝勇│於民國101年3月30日晚│販賣第二級│黃仁杰販賣第二級毒品，處││││間8時22分許，董孝勇│毒品罪。│有期徒刑參年陸月。││││以行動電話0000000000││扣案如附表一編號3至7所示││││號門號撥打黃仁杰所有││之物均沒收，未扣案之販賣││││如附表一編號6、7所示││第二級毒品所得新台幣壹仟││││之0000000000行動電話││元應予沒收，如全部或一部││││，告知欲購買甲基安非││不能沒收時，以其財產抵償││││他命，經黃仁杰應允後││之。││││，雙方約在桃園縣龍潭││││││鄉某處之西海岸釣蝦場││││││附近某處，於同日晚間││││││8時35分許，雙方抵達││││││上址，由黃仁杰以新台││││││幣（下同）1,000元之││││││代價，販賣約0.3 公克 ││││││之甲基安非他命予董孝││││││勇。│││├──┼───┼──────────┼─────┼────────────┤│２│王集賢│於101年4月11日晚間10│販賣第一級│黃仁杰販賣第一級毒品，處││││時21分許，王集賢以行│毒品罪。│有期徒刑柒年陸月。││││動電話0000000000號門││扣案如附表一編號3至7所示││││號（起訴書誤載為行動││之物均沒收，未扣案之販賣││││電話0000000000號門號││第一級毒品所得新台幣伍佰││││）撥打黃仁杰所有之上││元應予沒收，如全部或一部││││開行動電話，告知欲購││不能沒收時，以其財產抵償││││買海洛因，經黃仁杰應││之。││││允後，黃仁杰於同日晚││││││間某時許，至桃園縣龍││││○○○鄉○○路○○○巷○○弄1││││││4號王集賢住處，以500││││││元之代價，販賣約0.1││││││公克之海洛因予王集賢││││││。│││├──┼───┼──────────┼─────┼────────────┤│３│葉忠榮│於101年4月16日上午6│販賣第二級│黃仁杰販賣第二級毒品，處│││之友人│時21分許（起訴書誤載│毒品罪。│有期徒刑參年陸月。│││即綽號│為101年5月2日晚間9時││扣案如附表一編號3至7所示│││「小林│23分許），葉忠榮受真││之物均沒收，未扣案之販賣│││」之成│實姓名年籍不詳綽號「││第二級毒品所得新台幣壹仟│││年男子│小林」之成年男子所託││元應予沒收，如全部或一部││││，以行動電話00000000││不能沒收時，以其財產抵償││││20號門號撥打黃仁杰所││之。││││有之上開行動電話，告││││││知欲購買甲基安非他命││││││，經黃仁杰應允後，黃││││││仁杰於同日上午某時，││││││至桃園縣龍潭鄉黃泥塘││││││田邊某處，以1,000元││││││代價，販賣約0.1公克││││││之甲基安非他命予「小││││││林」。│││├──┼───┼──────────┼─────┼────────────┤│４│楊聯海│於101年4月22日下午2│販賣第二級│黃仁杰販賣第二級毒品，處││││時9分許，楊聯海以行│毒品罪。│有期徒刑參年陸月。││││動電話0000000000號門││扣案如附表一編號3至7所示││││號撥打黃仁杰所有之上││之物均沒收，未扣案之販賣││││開行動電話，告知欲購││第二級毒品所得新台幣壹仟││││買甲基安非他命，經黃││元應予沒收，如全部或一部││││仁杰應允後，雙方約在││不能沒收時，以其財產抵償││││桃園縣龍潭鄉黃泥塘中││之。││││興加油站，於同日下午││││││3時16分許，雙方抵達││││││上址，由黃仁杰以1,00││││││0元之代價，販賣約0.1││││││公克之甲基安非他命予││││││楊聯海。│││├──┼───┼──────────┼─────┼────────────┤│５│董孝勇│於101年4月30日晚間7│販賣第二級│黃仁杰販賣第二級毒品，處││││時39分許，董孝勇以行│毒品罪。│有期徒刑參年陸月。││││動電話0000000000號門││扣案如附表一編號2所示之││││號撥打黃仁杰所有之上││第二級毒品甲基安非他命（││││開行動電話，告知欲購││含包裝袋壹只）沒收銷燬之││││買甲基安非他命，經黃││，扣案如附表一編號3至7所││││仁杰應允後，黃仁杰即││示之物均沒收，未扣案之販││││於同日晚間某時許，至││賣第二級毒品所得新台幣壹││││桃園縣○○鄉○○路63││仟元應予沒收，如全部或一││││巷32弄18號董孝勇住處││部不能沒收時，以其財產抵││││，以3000元之代價，販││償之。││││賣約0.5公克之甲基安││││││非他命予董孝勇（惟董││││││孝勇僅交付1,000元予││││││黃仁杰）。│││├──┼───┼──────────┼─────┼────────────┤│６│彭佳彬│於101年5月2日晚間9時│販賣第一級│黃仁杰販賣第一級毒品，處││││5分許，彭佳彬以行動│毒品罪。│有期徒刑柒年陸月。││││電話0000000000號號門││扣案如附表一編號1所示之││││號撥打黃仁杰所有之上││第一級毒品海洛因（含包裝││││開行動電話，告知欲購││袋壹只）沒收銷燬之，扣案││││買海洛因，經黃仁杰應││如附表一編號3至7所示之物││││允後，雙方約在桃園縣││均沒收，未扣案之販賣第一│││○○○鄉○○路某處加油││級毒品所得新台幣壹仟元應││││站對面巷子內，於同日││予沒收，如全部或一部不能││││晚間9時23分前某時許││沒收時，以其財產抵償之。││││某時許，雙方抵達上址││││││，由黃仁杰以1,000元││││││之代價，販賣約0.1公││││││克之海洛因予彭佳彬。│││└──┴───┴──────────┴─────┴────────────┘附表一：
┌──┬──────────────┬──────────┬───────────┐│編號│名稱│數量│備註│├──┼──────────────┼──────────┼───────────┤│1│海洛因（含包裝袋1只）│檢驗前毛重0.96公克│本案查獲之第一級毒品─││││檢驗後毛重0.94公克│被告所有於其販賣如附表│││││編號2、6所示海洛因後所│││││剩餘持有者。│├──┼──────────────┼──────────┼───────────┤│2│甲基安非他命（含包裝袋1只）│檢驗前毛重1.95公克│本案查獲之第二級毒品─││││檢驗後毛重1.924公克│被告所有於其販賣如附表│││││編號1、3、4、5所示甲基│││││安非他命後所剩餘持有者│││││。│├──┼──────────────┼──────────┼───────────┤│3│電子磅秤（黑色）│1台│被告所有供犯如附表編號│││││1至6所示之罪所用之物。│├──┼──────────────┼──────────┼───────────┤│4│電子磅秤（銀色）│1台│被告所有供犯如附表編號│││││1至6所示之罪所用之物。│├──┼──────────────┼──────────┼───────────┤│5│夾鏈袋│5包│被告所有供犯如附表編號│││││1至6所示之罪所用之物。│├──┼──────────────┼──────────┼───────────┤│6│行動電話SAMSUNG牌（黑色）│1支│被告所有供犯如附表編號│││││1至6所示之罪所用之物。│├──┼──────────────┼──────────┼───────────┤│7│0000000000號行動電話SIM卡│1張│被告所有供犯如附表編號│││││1至6所示之罪所用之物。│├──┼──────────────┼──────────┼───────────┤│8│行動電話（白色）│2支│與本案無關│├──┼──────────────┼──────────┼───────────┤│9│行動電話（紅色）│1支│與本案無關│├──┼──────────────┼──────────┼───────────┤│10│行動電話0000000000號SIM卡│1張│與本案無關│├──┼──────────────┼──────────┼───────────┤│11│行動電話0000000000號SIM卡│1張│與本案無關│├──┼──────────────┼──────────┼───────────┤│12│行動電話0000000000號SIM卡│1張│與本案無關│├──┼──────────────┼──────────┼───────────┤│13│葡萄糖1包│重1.06公克│與本案無關│├──┼──────────────┼──────────┼───────────┤│14│注射針筒│2支│與本案無關│├──┼──────────────┼──────────┼───────────┤│15│吸食器（含養樂多罐）│1組│與本案無關│├──┼──────────────┼──────────┼───────────┤│16│玻璃球吸食器（含軟管）│1組│與本案無關│├──┼──────────────┼──────────┼───────────┤│17│毒品殘渣袋│25個│與本案無關│├──┼──────────────┼──────────┼───────────┤│18│削尖吸管（長）│2支│與本案無關│├──┼──────────────┼──────────┼───────────┤│19│削尖吸管（短）│6支│與本案無關│└──┴──────────────┴──────────┴───────────┘