裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第2962號刑事判決
裁判日期：民國110年12月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第2962號上訴人即被告 陳雅雯 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院110年度審訴字第39號，中華民國110年4月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第17498號、第30280號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳雅雯知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有，為供己施用，竟基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於民國109年5月19日23時15分許前之某時，在臺灣地區某不詳地點，以不詳方式取得如附表所示純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命10包而非法持有之。嗣於109年5月19日23時15分許，為警在桃園市龍潭區高楊南路（起訴書誤載為高楊北路）215巷口查獲，並扣得如附表所示之第二級毒品甲基安非他命，因而查悉上情（其同時查獲有施用海洛因及甲基安非他命行為，因其前有施用毒品行為，經法院裁定觀察、勒戒及強制戒治，是本次施用毒品犯行另經檢察官為不起訴處分）。
二、案經桃園市政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：上訴人即被告陳雅雯（下稱被告）於本院審理時經合法傳喚無正當理由未到庭，惟本判決下述所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官於本院審理時對該等證據能力表示沒有意見（見本院卷第92頁），且迄言詞辯論終結前被告亦未聲明異議，本院審酌前開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均認有證據能力。至認定本案犯罪事實之其餘證據，並無證據證明係違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
二、認定犯罪事實所憑證據及其理由：被告於本院審理時經傳喚未到庭，惟上揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審準備程序及審理中均坦承不諱（見偵17498卷第24至25頁反面、90頁、原審卷第63、67頁），並有自願受搜索同意書1紙、桃園市政府警察局楊梅分局搜索扣押筆錄1份、扣押物品目錄表、收據、被採尿人真實姓名與編號對照表各1紙、查獲現場及毒品照片6張、桃園市政府警察局楊梅分局109年7月10日函所附職務報告、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北109年6月4日、109年7月9日濫用藥物檢驗報告、詮昕科技股份有限公司109年6月9日藥物檢驗報告等件在卷可稽（見偵17498卷第39至51、71至7
3、95至97、121至125頁），且有警方查獲如附表所示之扣案物可資佐證。而如附表所示之扣案物，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，驗前總淨重24.5230公克，驗餘總淨重24.4970公克，驗前總純質淨重20.9672公克等情（詳如附表「檢驗結果」欄所示），有交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書在卷可憑（見偵17498卷第107、109頁）。從而，被告前開所為任意性自白，核與事證相符，應堪採信。綜上，本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定。
三、論罪：
(一)刑法上所謂犯罪之吸收關係，指數個犯罪構成要件行為彼此性質相容，但數個犯罪行為間具有高度、低度，或重行為、輕行為之關係，或某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部分行為），或某種犯罪行為之性質或結果當然包含他罪之成分在內等情形。是以當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為，或重行為之不法內涵足以涵蓋輕行為時，在處斷上，即祇論以高度行為或重行為之罪名，其低度或輕度行為不另行論罪。又毒品危害防制條例自92年7月9日修正公布後，因法有漏洞，毒品供應者持有大量毒品，卻得以欲供自行施用為由規避刑責，為遏止毒品供應，貫徹對毒品交易者採行嚴格之刑事政策，我國對於持有毒品數量顯達非自己施用所需者，參考醫學文獻、國外立法例及我國實務狀況，於98年5月20日修正毒品危害防制條例第11條，增列第3、4、5、6項，就持有毒品一定數量以上之行為，提高其法定刑，使有所區隔。據此，當可推知行為人持有毒品數量達法定標準以上者，其不法內涵比持有少量毒品者較重，法定刑亦隨之顯著提升，持有毒品一定數量以上之重行為即非施用毒品之輕行為所得涵蓋，自不得拘泥於一般施用行為吸收持有行為之見解，而應認持有法定數量以上毒品重行為吸收施用毒品之輕行為，方屬允當（最高法院109年度台上字第1052號判決意旨參照）。再按我國刑法採刑罰與保安處分雙軌制，是若被告初次施用毒品並同時持有逾法定數量毒品時，由於觀察勒戒、強制戒治性質上係屬保安處分，與刑罰性質不同，故針對同一犯行併予諭知刑罰及保安處分者自無不可，且此時持有逾法定數量毒品行為之不法內涵已非嗣經不起訴處分之施用毒品行為所得涵蓋，故法院除應就被告所為論以持有逾法定數量毒品罪刑外，另應就施用毒品犯行部分裁定令入勒戒處所施以觀察勒戒，此亦為刑罰與保安處分雙軌制之使然，並無違反一事不二罰原則（最高法院107年度台上字第3919號判決意旨參照）。是被告於其取得純質淨重逾20公克之甲基安非他命後，縱曾有從中取出一部分供己施用（見偵17498卷第25頁反面），持有毒品數量法定純質淨重以上之行為，揆諸前揭說明，自難以施用毒品吸收其持有毒品之行為。
(二)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。
(三)累犯不予加重之說明：被告前於104年間因公共危險等案件，經臺灣彰化地方法院以104年度審交訴字第25號判處有期徒刑1年1月、4月，再經本院臺中分院104年度交上訴字第1044號、最高法院105年度台上字第2540號判決上訴駁回確定，入監執行後，迄107年3月23日縮短刑期假釋出監付保護管束，嗣於107年6月7日保護管束期滿未經撤銷假釋，未執行刑視為已執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可考（見本院卷第33至36、43頁）。
是被告本案持有毒品之犯行，係在其前案有期徒刑執行完畢後5年內故意所為，已符合刑法第47條第1項累犯之規定。然有關刑法累犯加重本刑部分，固不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，然其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則；而於前揭法條修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋參照）。
查被告上開前案係涉犯公共危險罪，本案則為持有毒品犯行，前後案件之罪質、犯罪情節、侵害之法益均不同，尚難認被告有犯本罪之特別惡性或有何刑罰反應力較薄弱等情狀，而有加重最低本刑之必要，故就其本案犯行不依累犯之規定加重其最低本刑。
四、上訴駁回之理由：
(一)原審以被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段、刑法第11條、第41條第1項前段規定，並審酌被告明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，竟猶漠視法令禁制，持有甲基安非他命純質淨重20.9672公克，並供個人施用而非法持有，守法觀念不足，造成社會治安潛在之危害，應予非難。兼衡被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、持有甲基安非他命之數量尚非巨大、期間非長，及犯罪後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知以新臺幣1,000元折算1日之易科罰金標準。另說明扣案如附表所示之毒品，均係被告本案持有所查獲，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均宣告沒收銷燬之。另包裝前揭毒品之包裝袋，因與其內之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，應一併沒收銷燬之；至毒品送鑑耗損之部分，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。其餘扣案物，經核與本案無關，爰不予宣告沒收。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦甚妥適。
(二)被告上訴意旨略以：被告於警詢及偵查中均坦承有施用甲基安非他命之習慣，亦配合警方採尿，則遭查獲持有甲基安非他命以供施用等情，亦屬合理，且被告已受觀察勒戒、強制戒治十餘月，現又遭原審判處持有第二級毒品有期徒刑6月，令人難以接受，爰提起上訴云云。惟本案被告持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上，其不法內涵高於施用犯行，自非施用行為所得涵蓋而可為施用犯行所吸收，業經本院說明如前，是上訴意旨認被告就施用而持有之全部毒品應評價均為其施用毒品犯行所吸收，並無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕依一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官曾柏涵提起公訴，檢察官謝宗甫到庭執行職務。
中華民國110年12月30日
刑事第十八庭審判長法官何俏美
法官黃紹紘法官陳海寧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝文傑中華民國110年12月30日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條第4項：
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
附表：
扣案物數量鑑驗結果鑑定書卷頁第二級毒品甲基安非他命（含包裝袋）10包外觀為白色結晶塊10包，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，實稱毛重26.333公克，淨重24.523公克，取樣0.026公克，餘重24.4970公克，純度為85.5%，純質淨重20.9672公克。交通部民用航空局航空醫務中心109年6月10日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書（見偵17498卷第107、109頁）