裁判字號：臺灣高等法院高雄分院110年上易字第459號刑事判決
裁判日期：民國111年01月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決110年度上易字第459號上訴人即被告 黃青 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院109年度易字第344號，中華民國110年5月28日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109年度毒偵字第1297號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃青明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得非法持有，竟基於持有第一級毒品之犯意，於民國109年6月25日上午5時12分許遭警方攔查前之某時，在不詳地點，以不詳方式，取得如附表編號1所示分裝吸管上沾附之海洛因（無證據證明純質淨重達10公克以上），而自斯時起非法持有之。 嗣黃青 於109年6月25日上午5時12分許，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車，沿高雄市鳥松區中正路由南往北方向行駛時，因駕車時抽菸為警在中正路與大同路路口盤查攔檢，經警徵得黃青同意而執行搜索，當場在上開車輛之副駕駛座前置物箱內，扣得黃青所持有如附表編號1所示之分裝吸管1支，及如附表編號2、3所示未沾附法定毒品成分之分裝吸管2支，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局仁武分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、檢察官、被告黃青於本院審判程序時，就本判決所引用之傳聞證據，均明示同意有證據能力（見本院卷第68頁），本院認此等傳聞證據之取得均具備任意性、合法性等情，其內容與本件待證事實具有關聯性，合於一般證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，皆有證據能力。
二、訊據被告固坦承警方於上揭時、地徵得其同意搜索，自其所駕車輛副駕駛座前置物箱內，扣得沾附海洛因之分裝吸管1支之事實，惟矢口否認有何持有第一級毒品犯行，並辯稱：在我車上扣到分裝吸管不是我的，而是我工地同事「 阿忠 」在我車上施用毒品所留下，且不能僅因吸管殘存些微毒品即認係持有毒品行為 云云 。經查：
㈠被告於109年6月25日5時12分許，駕駛車牌號碼00-0000號自
用小客車，沿高雄市鳥松區中正路由南往北方向行駛時，因駕車抽菸為警在中正路與大同路路口盤查攔檢，經警徵得其同意執行搜索，當場在上開車輛之副駕駛座前置物箱內，扣得如附表所示分裝吸管3支，其中如附表編號1所示分裝吸管1支，經檢出第一級毒品海洛因等事實，業據被告坦承在卷，核與證人即同車乘客 黃順益 於警詢時、證人即查獲員警 蔡志明 於偵訊時所為之證述相符，並經原審勘驗查獲現場之員警密錄器錄影光碟明確，有原審勘驗筆錄及擷圖在卷可佐，復有高雄市政府警察局仁武分局搜索筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、扣案物品及查獲現場照片、車輛詳細資料報表（車牌號碼：00-0000號）、高雄市政府警察局仁武分局查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表、高雄市政府警察局仁武分局109年12月8日高市 警仁 分偵字第10973948100號函附職務報告附卷可佐，及分裝吸管3支扣案可憑。而扣案分裝吸管3支經送鑑定結果，其中如附表編號1所示分裝吸管1支（轉碼編號：B00000000），檢出第一級毒品海洛因乙節，有高雄市立凱旋醫院109年8月13日 高市凱 醫驗字第65370號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可稽（見偵卷第45頁），是此部分事實，洵堪認定。
㈡本件員警自被告所駕車輛之副駕駛座前置物箱內，搜索查獲
如附表所示分裝吸管3支，進而詢問被告及同車乘客（即被告胞弟）黃順益，該3支分裝吸管是何人所有時，被告並未感到驚訝該3支分裝吸管之存在，或是否認該3支分裝吸管並非其所有，而是不斷向員警稱該3支分裝吸管是小孩子飲用飲料所用云云，黃順益則向員警表示車輛是被告所有，其不知道分裝吸管是誰的，經員警當場初篩該3支分裝吸管呈現海洛因陽性反應後，被告旋即當場坦承該3支分裝吸管是其所有，經員警再三詢問確認，被告仍堅稱是其所有等情，業據原審勘驗查獲現場之員警密錄器錄影光碟屬實，有原審勘驗筆錄及擷圖可佐（見原審易字卷第46至55、69至153頁）。則倘如被告事後所辯，該3支分裝吸管非其所有，何以其於查獲當場即向員警表示為其所有？且觀諸被告之言行反應，亦核與一般人在遭警查悉存有不知情之毒品時，或驚慌失措、或惶然無知、或堅詞維護自身清白等行為，均截然有別。況且，上開車輛乃被告所有，並未借與他人使用，均由被告管領使用，該3支分裝吸管亦非同車乘客黃順益所有等情，業經被告供承明確（見偵卷第55頁，原審審易卷第43頁，原審易字卷第45頁），核與證人黃順益所證之情相符（見警卷第16頁），並有車輛詳細資料報表在卷可稽（見警卷第51頁）。是依被告於遭查獲當場之陳述及上開車輛之使用狀況，堪認扣案如附表編號1所示沾附海洛因之分裝吸管1支，確為被告所有及持有無訛。
㈢被告雖以上詞置辯，惟查：
⒈刑事訴訟法第154條第1項、第161條第1項，明定「被告未經
審判證明有罪確定前，推定其為無罪」、「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，在證據法上將國際公認之刑事訴訟無罪推定基本原則與舉證責任之關係相連結，據以規範檢察官對於起訴之犯罪事實，除有提出證據之責任外，尚應指出證明之方法，用以說服法院，使法院達到客觀上「確信」無疑之程度（高度蓋然性），證明被告有罪，俾推翻無罪之推定。檢察官已盡其足以說服法院形成有罪心證之實質舉證責任，基於當事人對等原則，本法第161條之1，明文賦予被告得就被訴事實，主動向法院指出足以阻斷其不利益心證形成之證明方法，以落實訴訟防禦之權利。此被告權利事項之規定，並非在法律上課加義務之責任規範，被告自不負終局之說服責任，然鑒於被告對該積極主張之利己事實，較之他人知悉何處可取得相關證據，仍應由被告提出證據，以便於法院為必要之調查。倘被告對其利己事由之抗辯未能立證，或所提證據在客觀上不能或難以調查者，即不能成為有效之抗辯，檢察官當無證明該抗辯事實不存在之責任，法院就此爭點即難逕為被告有利之認定。此與檢察官未善盡其實質舉證責任，不問被告就利己之抗辯是否提出證據，法院均應貫徹無罪推定原則之情形有別（最高法院100年度台上字第6658號判決意旨參照）。
⒉被告於警詢時供稱：我不知道扣案之分裝吸管是誰的，也不
知道為什麼有扣案之分裝吸管云云（見警卷第10頁）；於第1次偵訊時供稱：我忘記扣案之分裝吸管是誰的，有可能是之前同事的云云（見偵卷第10頁）；於第2次偵訊時改稱：
扣案之分裝吸管是我同事「 阿財 」於108年8月間在我車上施用毒品時，遺留在我車上云云（見偵卷第53、55頁，原審易字卷第56頁之勘驗筆錄）；於原審準備程序又改稱：扣案之分裝吸管是我同事「阿忠」放的，「阿忠」是在本件109年6月25日遭查獲前之2、3個月放的云云（見原審審易卷第42頁，原審易字卷第43、44頁），可知被告所辯扣案分裝吸管之來源為何人所有？及遭放置之時間為何？前後供述存有重大歧異，並一再反覆其詞而不一致。
⒊被告於查獲現場已知分裝吸管經員警初篩檢驗呈海洛因陽性
反應後，旋向員警坦承該3支分裝吸管是其所有，經員警再三詢問確認，被告仍堅稱是其所有等情，業如上述。被告雖於原審及本院辯稱在其車上發現之扣案分裝吸管是其工地同事「阿忠」的云云，並解釋稱其遭查獲時以為該人叫「阿財」，後來才確認他叫「阿忠」云云，然被告此部分所辯，與其於查獲現場向員警坦承扣案分裝吸管3支為其所有之情，有所不合，且被告始終未能提供所辯之該名同事具體人別資料以供調查，復稱無其他人見聞「阿忠」將扣案如附表所示吸管放在其車上；有找到那工人，但後來他就跑不見了等語（見原審審易卷第42、43頁，原審易字卷第43頁，本院卷第69頁），足見被告所辯扣案分裝吸管3支為「阿忠」或「阿財」所有之詞，顯屬「幽靈抗辯」，尚無從調查而為被告有利之認定，揆諸前揭判決意旨，此部分不能成為有效之抗辯，應認屬卸飾之詞，而難信實。
⒋至扣案如附表編號1所示分裝吸管上所沾附之海洛因，雖因量
微而無以鑑定其重量，惟此乃實務上常見之以吸管分裝毒品故會沾附毒品所致，亦即該吸管係分裝毒品之工具始會沾附海洛因，本案因囿於證據之限制而無以認定被告所持有之海洛因重量，然終不能以此推認被告並未持有海洛因。又我國司法實務見解向來肯認持有沾附毒品之器具即應論以持有毒品罪，故本件被告所持有之分裝吸管既經檢出海洛因，自得認定被告確持有第一級毒品。被告徒以毒品鑑定書未記載扣案如附表編號1所示分裝吸管上沾附之海洛因重量，及所持有之物乃分裝吸管而非毒品，即認其未持有海洛因，尚不足採。
㈣綜上所述，被告前揭所辯，係臨訟卸責之詞，無從採信。本
件事證明確，被告持有第一級毒品犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑被告行為後，109年1月15日公布之毒品危害防制條例第11條條文，自109年7月15日（即公布後6個月）施行，其中第11條第1項之持有第一級毒品罪之法定刑「處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金」，提高為「處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金」。經綜合整體比較前述新、舊法結果，以修正前之規定較有利被告，自應適用其行為時即修正前之毒品危害防制條例處斷。是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。
四、對原判決之上訴說明㈠原審認被告犯罪之罪證明確，因而適用修正前毒品危害防制
條例第11條第1項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條、第41條第1項前段規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告前有竊盜、贓物、侵占、施用毒品等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，素行非佳，其無視國家對於查緝毒品之禁令，明知海洛因係不得非法持有之違禁物，仍恣意持有之，所為實屬不該，復考量被告持有第一級毒品之數量甚微，犯罪情節並非重大，暨被告自陳國小肄業之智識程度，從事板模之工作，日薪新臺幣（下同）2,500元，未婚，與胞弟黃順益同住之生活經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知如易科罰金以1,000元折算1日之折算標準。復就沒收部分敘明：扣案如附表編號1所示分裝吸管1支，經送鑑驗結果，確檢出第一級毒品海洛因成分，已如前述，且該等毒品附著於該吸管上而難以析離，自皆應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於被告與否，宣告沒收銷燬之；至送鑑耗損部分，既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬，附此敘明。另扣案如附表編號2、3所示分裝吸管2支，經檢驗並未發現含法定毒品成分，此外，亦無其他積極證據可認此些部分之扣案物係供被告犯本案所用之物或與本案有何關聯，乃不宣告沒收。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。
㈡被告否認犯罪而提起上訴。惟原審係依憑被告於查獲現場之
供述、證人黃順益、蔡志明之證述，參酌扣案沾附第一級毒品海洛因之分裝吸管、員警密錄器錄影畫面、毒品鑑定書等證據資料，以為論斷，就被告所辯不可採之理由復加以明白指駁，被告上訴意旨置原判決之論敘於不顧，再為事實上之爭辯，難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃聖淵提起公訴，檢察官葉麗琦到庭執行職務。
中華民國111年1月5日
刑事第九庭審判長法官莊崑山
法官惠光霞法官林家聖以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國111年1月5日
書記官王秋淑附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條第1項（109年7月15日修正前）持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
附表：扣案物編號扣押物品數量所有人1沾附第一級毒品海洛因之分裝吸管（轉碼編號：B00000000，含該吸管1支）高雄市立凱旋醫院109年8月13日高市凱醫驗字第65370號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見偵卷第45頁）1支黃青2分裝吸管（轉碼編號：B00000000），經檢驗未發現含法定毒品成分同上鑑定書（見偵卷第45頁）1支黃青3分裝吸管（轉碼編號：B00000000），經檢驗未發現含法定毒品成分同上鑑定書（見偵卷第47頁）1支黃青