裁判字號：臺灣高等法院臺中分院112年上訴字第412號刑事判決
裁判日期：民國112年04月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度上訴字第412號上訴人臺灣南投地方檢察署檢察官被告温瑞憲指定辯護人本院公設辯護人郭博益上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院111年度訴字第205號中華民國112年1月4日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署111年度偵字第3360號、第4445號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、按民國110年6月16日公布、同年月18日施行之刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之（第1項）。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限（第2項）。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之（第3項）。」本案係於112年2月10日上訴繫屬於本院，有本院收案戳章可憑（見本院卷第3頁），是本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷。而上訴人即檢察官於本院準備程序及審理時均明示僅對原判決關於累犯之量刑部分上訴(見本院卷第106、130頁），是依刑事訴訟法第348條第3項規定及修法理由，本院審理範圍僅限於原判決關於累犯之量刑部分。
二、本案據以審查量刑妥適與否之犯罪事實及所犯法條、罪名如下：
㈠犯罪事實：温瑞憲明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危
害防制條例第2條第2項第1、2款所列之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之各別犯意，以行動電話門號0000-000000號作為販賣毒品之聯絡工具，自110年12月10日起，於附表（即原判決附表一）編號1至編號11所列之時間、地點、方式，販賣甲基安非他命予附表編號1至編號11所示之人；於附表編號12、13所列之時間、地點、方式，販賣海洛因予 李明進 ，販賣之數量、次數及價格均詳附表。
㈡被告如附表編號1至編號11所為，均係犯毒品危害防制條例第
4條第2項之販賣第二級毒品罪、如附表編號12、13所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告上開各次販賣海洛因、甲基安非他命前持有各該毒品之低度行為，為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開11次販賣第二級毒品罪及2次販賣第一級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、上訴人即檢察官（下稱檢察官）上訴意旨略以：原審判決就被告温瑞憲涉犯違反毒品危害防制條例罪，未論累犯部分，固非無見。惟查，㈠按刑法第47條第1項有關【累犯之規定】，僅規定其構成累犯之要件，為被告前因案件判決確定，受徒刑之執行完畢，5年以内故意再犯有期徒刑以上之罪，【為累犯】，除此之外，該條之規定，並無再就其他不存在之要件。易言之，該條並無再就所謂必須具備【對刑罰反應力薄弱情形】之要件，並用資決定該條適用與否之標準，此觀刑法第47條第1項之規定自明。是本件原審莫非將現行刑法第47條第1項之規定【誤看】已經立法修正為：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以内故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。但若【對刑罰反應力並無薄弱之情形者】，不適用之。」？反之，若非出於|【誤看】，而純屬原審【私自添加但書】，則其【自行添加之部分】，其具體之理論或法源依據為何？或有無其他客觀嚴謹之統計數據足供考參或印證？就此部分，未見原審隻語之說明，除有【理由不備】之違誤外，復有不適用法規、違背法令、違反一般經驗、論理法則及擅以司法機關身兼立法機關，嚴重破壞國家五權分立之體制、僭越司法權與立法權分際之重大違誤。如此，戕害國家體制致蕩然無存，莫此為甚！如此身兼立法院，則立法院斯可廢已！是原審此一【私造立法】，當屬重大違憲，自無可採！㈡次查，被告刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表等資料，均係臺灣高等法院、司法院相關公務員職務上製作之紀錄支書、證明文書。依照刑事訴訟法第159條之4第1款規定，除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書為【有證據能力】之證據。而原審既已依此等資料明確認定本件被告前因施用毒品等案件，經法院裁定應執行有期徒刑3年11月確定，於109年4月6日假釋出監，於110年3月20日假釋期滿未經撤銷，視為已執行完畢。其於有期徒刑之執行完畢5年以内故意再犯本案有期徒刑以上之罪，是原審認被告依據上開資料，適用刑法第47條第1項之規定，已構成累犯，而原審復不依累犯之規定加重其刑，原審此舉，顯有【理由矛盾】、【不適用法律】及【不法適用法律】之違誤。綜上所述，本件原審判決，其判決不論累犯部分，既有上開違誤、違憲之情事，爰依法提起上訴。請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。
四、本院之判斷：㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判
中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。經查，被告於偵查、原審及本院審理中均坦承如附表所示全部犯行等情，自應依上開規定分別減輕其刑。
㈡原審就被告所犯如附表編號1至13所示各罪，斟酌被告有上開
毒品危害防制條例所定自白減輕刑罰之事由，復以被告之責任為基礎，審酌被告前有多次違反毒品危害防制條例之前案紀錄，此有被告前案紀錄表可佐，堪認被告素行不佳。其明知海洛因、甲基安非他命為法律所列管之第一級毒品、第二級毒品，仍非法持有、販賣，戕害國民健康且對社會秩序有潛在之危害，為法律所嚴禁，且經政府法令一再宣導，猶漠視法令，為圖自己之不法利益而非法販賣，實應予以非難。惟兼衡被告犯後坦承犯行之犯後態度，暨其每次販賣之數量非高，販賣之金額為新臺幣（下同）500至4,000元不等之金額，販賣之對象亦非眾多，及其自陳國小畢業之智識程度、從事粗工、家中經濟為勉持，家中尚有母親、哥哥之生活狀況（見原審卷第24-7頁）、暨其犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處被告如附表編號1至13「論罪科刑及沒收」欄所示之刑，核其量刑既未逾處斷刑範圍，且符合罪刑相當原則、比例原則、公平原則，堪認妥適，自可維持。
㈢檢察官上訴，雖指摘原判決就被告所犯上開各罪，未依累犯
規定加重其刑，即有違誤或不當云云。惟按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，此為最高法院最近統一之見解（最高法院111年度台上字第3969號判決可參）。檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當（最高法院110年度台上字第5660號刑事判決可資參照），上級審法院自亦不得據為撤銷下級審判決之理由。經查，被告前於105年間因施用第一級毒品案件，經原審法院以105年度審訴字第136號判決判處有期徒刑10月確定；復於同年間因施用第一、二級毒品案件，經原審法院以105年度審訴字第428號判決分別判處有期徒刑11月、4月確定；又於同年間因施用第一、二級毒品案件，經原審法院以105年度審訴字第539號判決分別判處有期徒刑1年、1年、6月、6月確定；另於106年間因轉讓第一級毒品案件，經原審法院以106年度訴字第113號判決判處有期徒刑8月確定；上揭後7罪，嗣經原審法院以106年度聲字第548號裁定應執行有期徒刑3年11月確定，並於105年8月18日入監接續執行，於109年4月6日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於110年3月20日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，此有被告刑案資料查註記錄表、前案紀錄表在卷可佐，其於上開有期徒刑執行完畢後五年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固為累犯。惟本件起訴書僅記載「被告曾受有期徒刑之執行完畢，此有本署刑案資料查註紀錄表可參，其於5年以内故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。」等語，並未就被告應依累犯規定加重其刑，盡其說明之責任，此有起訴書可按（見原審卷第7頁）。而原審審理程序中亦未見蒞庭檢察官就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項有所主張及說明並具體指出證明之方法，此有原審審判筆錄可稽（見原審卷第235至248頁），則原審以公訴意旨認被告曾受有期徒刑之執行完畢後，5年内故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固有主張被告構成累犯之事實，然未就應加重其刑之事項，盡其說明之責任為由，未對被告依累犯之規定加重其刑，而僅將上述被告前科紀錄列為刑法第57條之量刑審酌事項。則原審既已對被告應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，並參酌最高法院前開判決意旨，自難認有何違誤或不當。檢察官即不得事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當。本院亦無從據為撤銷原判決之理由。從而，檢察官上開指摘尚非可採，其上訴為無理由，應予駁回。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳豐勳提起公訴，檢察官吳宣憲提起上訴，檢察官陳幸敏到庭執行職務。
中華民國112年4月20日
刑事第七庭審判長法官梁堯銘
法官羅國鴻法官許文碩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官詹于君中華民國112年4月20日附表：
編號買方販賣毒品之時間、地點、聯絡方式、毒品價量、種類、販賣所得論罪科刑及沒收備註1 陳立偉 温瑞憲基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於111年1月4日12時35分許，以持用之門號0000000000號電話與陳立偉持用之門號0000000000號行動電話聯繫購毒事宜後，旋於同日12時36分許，在南投縣○○鎮○○路000號（草屯國小後門），以新臺幣1,000元之代價，販賣重量不詳之第二級毒品甲基安非他命與陳立偉，供陳立偉施用，陳立偉當場給付温瑞憲1,000元，温瑞憲得款1,000元。温瑞憲販賣第二級毒品，處有期徒刑 伍年 參月。即起訴書附表一編號12陳立偉温瑞憲基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於111年1月5日11時9分許，以持用之門號0000000000號電話與陳立偉持用之門號0000000000號行動電話聯繫購毒事宜後，旋於同日11時10分許，在南投縣○○鎮○○路000號（草屯國小後門），以新臺幣1,000元之代價，販賣重量不詳之第二級毒品甲基安非他命與陳立偉，供陳立偉施用，陳立偉當場給付温瑞憲1,000元，温瑞憲得款1,000元。温瑞憲販賣第二級毒品，處有期徒刑 伍年參月 。即起訴書附表一編號23陳立偉温瑞憲基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於111年1月18日13時2分許，以持用之門號0000000000號電話與陳立偉持用之門號0000000000號公用電話聯繫購毒事宜後，旋於同日13時3分許，在南投縣○○鎮○○路000號（草屯國小後門），以新臺幣1,000元之代價，販賣重量不詳之第二級毒品甲基安非他命與陳立偉，供陳立偉施用，陳立偉當場給付温瑞憲1,000元，温瑞憲得款1,000元。温瑞憲販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年參月。即起訴書附表一編號34 王志清 温瑞憲基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於110年12月27日17時26分許，以持用之門號0000000000號電話與王志清持用之門號0000000000號行動電話聯繫購毒事宜後，旋於同日17時31分許，在南投縣草屯鎮虎山路576巷空地，以新臺幣1,000元之代價，販賣重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1包與王志清，供王志清施用，王志清當場給付温瑞憲1,000元，温瑞憲得款1,000元。温瑞憲販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年參月。即起訴書附表二編號15王志清温瑞憲基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於111年1月9日11時27分許，以持用之門號0000000000號電話與王志清持用之門號0000000000號行動電話聯繫購毒事宜後，旋於同日17時32分許，在南投縣草屯鎮虎山路576巷空地，以新臺幣1,000元之代價，販賣重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1包與王志清，供王志清施用，王志清當場給付温瑞憲1,000元，温瑞憲得款1,000元。温瑞憲販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年參月。即起訴書附表二編號26王志清温瑞憲基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於111年5月14日18時00分許，在南投縣○○鎮○○街000號，以新臺幣1,000元之代價，販賣重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1包與王志清，供王志清施用，王志清當場給付温瑞憲1,000元，温瑞憲得款1,000元。温瑞憲販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年參月。即起訴書附表二編號37 李明東 温瑞憲基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於111年3月23日17時50分許，以持用之門號0000000000號電話與李明東持用之門號0000000000、0000000000號公用電話聯繫購毒事宜後，旋於同日18時10分許，在南投縣○○鎮○○○巷000號土地公廟旁，以新臺幣500元之代價，販賣重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1包與李明東，供李明東施用，李明東當場給付温瑞憲500元，温瑞憲得款500元。温瑞憲販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年參月。即起訴書附表三8 詹許棠 温瑞憲基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於111年1月2日10時49分許，以持用之門號0000000000號電話與詹許棠持用之門號0000000000號行動電話聯繫購毒事宜後，旋於同日12時17分許，在南投縣草屯鎮成功路停車場，以新臺幣4,000元之代價，販賣重量1錢之第二級毒品甲基安非他命1包與詹許棠，供詹許棠施用，詹許棠當場給付温瑞憲4,000元，温瑞憲得款4,000元。温瑞憲販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年肆月。即起訴書附表四9 李紀龍 温瑞憲基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於110年12月10日23時32分許，以持用之門號0000000000號電話與李紀龍持用之門號0000000000號行動電話聯繫購毒事宜後，旋於同日23時53分許，在南投縣草屯鎮成功路停車場，以新臺幣2,000元之代價，販賣重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1包與李紀龍，供李紀龍施用，李紀龍當場給付温瑞憲2,000元，温瑞憲得款2,000元。温瑞憲販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年參月。即起訴書附表五編號110李紀龍温瑞憲基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於111年2月1日22時43分許，以持用之門號0000000000號電話與李紀龍持用之門號0000000000號行動電話聯繫購毒事宜後，旋於同日22時50分許，在南投縣○○鎮○○路000巷0號，以新臺幣2,000元之代價，販賣重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1包與李紀龍，供李紀龍施用，李紀龍當場給付温瑞憲2,000元，温瑞憲得款2,000元。温瑞憲販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年參月。即起訴書附表五編號211李紀龍温瑞憲基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於111年5月15日19時00分許，在南投縣○○鎮○○街000號，以新臺幣3,000元之代價，販賣重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1包與李紀龍，供李紀龍施用，李紀龍當場給付温瑞憲3,000元，温瑞憲得款3,000元。温瑞憲販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年肆月。即起訴書附表五編號312李明進温瑞憲基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於111年2月2日21時18分許，以持用之門號0000000000號電話與李明進持用之門號0000000000號行動電話聯繫購毒事宜後，旋於同日22時28分許，在南投縣○○鎮○○路000號（草屯國小）附近，以新臺幣1,000元之代價，販賣重量不詳之第一級毒品海洛因1包與李明進，供李明進施用，李明進當場給付温瑞憲1,000元，温瑞憲得款1,000元。温瑞憲販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。即起訴書附表六編號113李明進温瑞憲基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於111年3月20日13時19分許，以持用之門號0000000000號電話與李明進持用之門號0000000000號行動電話聯繫購毒事宜後，旋於同日13時55分許，在南投縣○○鎮○○路000號（草屯國小）附近，以新臺幣1,000元之代價，販賣重量不詳之第一級毒品海洛因1包與李明進，供李明進施用，李明進當場給付温瑞憲1,000元，温瑞憲得款1,000元。温瑞憲販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。即起訴書附表六編號2