裁判字號：最高法院105年台上字第2810號刑事判決
裁判日期：民國105年11月02日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○五年度台上字第二八一○號上訴人 吳庭毅 選任辯護人 陳威延 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０五年八月三十日第二審判決（一０五年度上訴字第四九六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一０二年度少連偵字第六、一一、二五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、販賣毒品部分
一、本件原判決認上訴人甲○○有其事實欄二所載之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論處成年人與少年共同販賣第三級毒品，二罪刑。
二、上訴意旨略以：上訴人不知道共犯藍○云（人別資料詳卷）於行為時係未滿十八歲之少年，原判決就上訴人如何有明知藍○云為少年而與其共同實行犯罪之確定故意，抑或預見其為少年仍不違背本意之不確定故意，仍共同實行犯罪等情，未於事實欄記載，亦未於理由加以說明，有理由不備之違法；藍○云經原審傳喚未到庭時，上訴人已聲請再予傳喚，以證明二人不相熟識，上訴人不知道其未滿十八歲，原審未再行傳喚，即採藍○云之警詢筆錄為證，將未經合法調查之事項採為判決基礎，有違證據法則，且剝奪上訴人之詰問權，並有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。
三、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。」雖係以年齡作為加重刑罰之要件，但不以行為人明知有其年齡要件為必要，其若具有不確定故意，仍有適用。查㈠、原判決依憑上訴人之自白，共同被告 洪宇亨 之陳述，證人藍○云於警詢及檢察官偵訊具結後之證言，證人即購毒之鄭惟澤之證述，通訊監察譯文，以及扣案行動電話等證據資料，資以認定上訴人與洪宇亨及未滿十八歲少年藍○云共同基於營利犯意，一起於原判決附表（下稱附表）編號1、2之時地，二度販賣第三級毒品愷他命予鄭惟澤等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。並敘明彼等販賣毒品之模式，係由上訴人負責提供毒品，洪宇亨負責聯絡並確定毒品價格、數量，藍○云負責交付毒品予買毒者並收取價金，價金須交回給上訴人統籌分配利潤，其中附表編號1之毒品係藍○云親自向上訴人拿取，且上訴人於警詢僅憑照片即能明確指認藍○云為何人，顯見其與藍○云關係緊密，利害與共，顯見彼此甚為熟稔，對於藍○云係少年，應有認識，其所辯不知藍○云係少年等語為卸責之詞，不足採憑之論據與理由。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，並無違法。㈡、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性且有調查可能之證據而言，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺調查之必要性，未為無益之調查，並無違法可言。再犯罪之主觀要素，如故意（確定故意、不確定故意）、過失、知情、目的犯之目的（意圖）等，皆存於行為人之內心，除非行為人自白，通常有賴外在、客觀之數個關連性證據，相互參照，綜合全部卷證資料為整體之觀察，本於經驗法則與論理法則以定其取捨，倘其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法。原審法院綜合全部卷證資料，認為上訴人知悉藍○云係未滿十八歲少年之事實已臻明確，無再傳喚藍○云到庭作證之必要，並於審判期日當庭裁定駁回此項調查證據之聲請，有審判筆錄在卷可稽，依上揭說明，亦無違法，要無剝奪其詰問權之可言。㈢、其餘上訴意旨，仍執陳詞，再事爭辯，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認關於販賣毒品部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
貳、傷害部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。上訴人被訴傷害部分，原審係依刑法第二百七十七條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許。
此部分之上訴為不合法，亦應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○五年十一月二日
最高法院刑事第二庭
審判長法官邵燕玲
法官梁宏哲法官王復生法官洪于智法官呂丹玉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年十一月九日
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