裁判字號：臺灣臺北地方法院100年訴字第582號刑事判決
裁判日期：民國100年09月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決100年度訴字第582號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告劉仲恩指定辯護人本院公設辯護人唐禎琪上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
100年度偵字第2318號），本院判決如下：
主文劉仲恩轉讓第三級毒品，處有期徒刑貳年。扣案如附表四所示之第三級毒品 硝甲西泮 沒收。又明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑肆年。扣案如附表一所示之第二級毒品MDMA沒收銷燬；新臺幣參佰伍拾元沒收。又轉讓第三級毒品，處有期徒刑壹年。扣案如附表二所示之第三級毒品硝甲西泮、附表三所示之第三級毒品愷他命均沒收。應執行有期徒刑陸年陸月。扣案如附表一所示之第二級毒品MDMA沒收銷燬，如附表二至四所示之第三級毒品硝甲西泮、愷他命及新臺幣參佰伍拾元均沒收。
事實
一、劉仲恩明知MDMA係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，愷他命（Ketamine，又稱K他命）及硝甲西泮（Nimetazepam，俗稱 一粒眠 ）則係同條例所定之第三級毒品，且其中MDMA更經列入藥事法禁藥管理，依法不得轉讓。竟基於轉讓MDMA、愷他命及硝甲西泮之故意，分別於下列時、地，轉讓MDMA、愷他命及硝甲西泮予下列之人：
㈠民國99年9月初某日下午4時許，在臺北市○○區○○路○○○
號7樓之1住址，以每顆新臺幣（下同）450元之原購入價格，無償轉讓硝甲西泮（起訴書誤載為MDMA）5顆予 陳一安 施用。
㈡於100年1月6日11時許，在臺北市○○區○○路○○○號7樓之1
住址，以每顆350元之原購入價格，無償轉讓轉讓MDMA1顆予 彭宏群 施用。
㈢於100年1月6日下午3時許，在臺北市○○區○○路○○○號7樓
之1住址，將所購入之愷他命置於桌上，以吸管吸入少許進入鼻腔之方法，與彭宏群共同施用，而無償轉讓愷他命予彭宏群。
嗣因陳一安於99年10月13日晚上8時許，在臺北市○○街○○○號前為警查獲，並扣得如附表四所示之第三級毒品硝甲西泮
5顆，向警方供出上情後，警方嗣持本院所核發之搜索票，於100年1月6日下午3時許，至劉仲恩位於臺北市○○區○○路○○○號7樓之1住處搜索，並扣得如附表一至三所示之第二、三級毒品，且經採尿送驗，劉仲恩、彭宏群之尿液均呈MD
MA、愷他命類毒品陽性反應，因而查知上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方法院檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本判決下列所引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
貳、訊之被告對於上開犯罪事實，於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱，核與證人陳一安、彭宏群於偵查中證述相符，而警方自陳一安身上起出之不明藥錠5顆，經送鑑結果，確均檢出第三級毒品硝甲西泮（Nimetazepam）之成份，此有臺北市政府警察局99年11月3日北市鑑毒字第264號鑑毒字第
264號鑑驗通知書1份在卷足憑，至警方自被告住處起出如附表一至三所示之不明藥錠及粉末、結晶部分，經送鑑結果，不明藥錠分檢出含有第二級毒品MDMA及第三級毒品硝甲西泮（Nimetazepam）之成份，不明結晶及粉末部分則檢出含有愷他命成份，分有內政部警政署刑事警察局100年1月20日刑鑑字第1000003385號鑑定書及行政院衛生署食品藥物管理局100年1月25日FDA研字第1000002540號檢驗報告書各1份在卷足憑，此外復有彭宏群所交付之350元扣案可資佐證，是堪認被告自白與事實相符，應值採信。綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑部分：㈠就犯罪事實一、㈠部分
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。就本件被告販賣予陳一安之藥錠部分，此部分經送鑑結果，被告販賣予陳一安之藥錠係第三級毒品硝甲西泮，然觀諸被告自警詢起迄偵查及本院審理時，均稱轉讓予陳一安者係第二級毒品MDMA，依所犯輕於所知之法理，此部分應論以轉讓第三級毒品罪。被告轉讓第三級毒品愷他命前持有第三級毒品之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡就犯罪事實一、㈡部分
按轉讓毒品危害防制條例規定所列管之毒品，苟該毒品同時列為藥事法所指之偽藥或禁藥者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條之轉讓毒品罪及藥事法第83條之轉讓禁藥罪，應屬法條競合，依重法優於輕法之原則，應從重法之規定處罰。又毒品危害防制條例列管之第二、三級毒品，其中「MDMA」迄仍為公告列管之禁藥，而藥事法第83條轉讓禁藥之處罰，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之處罰為重，是轉讓第二級毒品，除轉讓達一定數量（依行政院93年1月7日院台法字第0930080551號令訂定之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品達淨重十公克以上），或成年人對未成年人為轉讓行為，分別依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條規定加重其刑至二分之一，而應依該加重規定處罰外，均應依藥事法第83條之規定處罰（最高法院98年度台上字第6707號判決參照）。是就被告轉讓第二級毒品MDMA予彭宏群部分，核被告所為，應係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。被告轉讓第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢就犯罪事實一、㈢部分
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪。又一般施用毒品之人，單日單次施用毒品之數量，衡情應屬甚微，復查無證據足資證明被告轉讓第三級毒品予證人彭宏群之數量，達於行政院依毒品危害防制條例第八條第六項所頒訂之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第二條第一項第三款所定之淨重20公克以上，自應認被告並無該項應加重其刑至二分之一規定之適用，併此敘明。被告轉讓第三級毒品前持有第三級毒品之低度行為，均為轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈣本件公訴意旨雖認被告涉犯者係販賣第二、三級毒品，惟訊
之被告堅詞否認有何販賣第二、三級毒品之犯行，並以：以係以購買之價格轉賣予陳一安、彭宏群，並未從中獲利等語置辯。按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。故營利意圖為販賣毒品之必要構成要件（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨可資參照）。次按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論；是關於販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，實難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為則同一，固屬的論，惟販入或賣出毒品之行為外，仍須有營利之意圖，始足當之，而是否具有營利之意圖，仍應視具體情況認定之，不可一概而論。本件檢察官認被告涉犯販賣第二、三級毒品以營利之犯行，無非係以證人彭宏群、陳一安之指述為主要論據，然查，證人彭宏群於偵查中證稱：伊係以一顆350元之代價，向被告購入搖頭丸等語，而證人陳一安則證稱：伊係以1顆450元之代價向被告購入等語明確，是由其二人之證詞，尚不足以證明被告確有從中獲利，至何以轉讓予彭宏群、陳一安之價格會有上開之出入，被告於偵查及本院審理時均陳稱：在其住處起出之毒品與交付予陳一安者，係分次購入，並非同一批，故價格會有差異等語明確，衡情此亦屬交易之常態，是綜合上情以觀，實乏證據證明被告係基於營利之意圖而交付上開毒品，是被告所犯應均分係轉讓第二級毒品及轉讓第三級毒品，公訴意旨認被告所為均係違反毒品危害防制條例第4條第2、3項之販賣第二、三級毒品罪嫌，容有未洽，已如前述，惟起訴之基本事實相同，復經本院告知被告變更後之法條，以利其防禦，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條而審理之。
㈤被告所犯上開三罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰之。
另按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。本案被告就其所犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品部分，於偵查及審判中均自白，應均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。至於被告自白無償轉讓MDMA予彭宏群而違反藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，因藥事法並無關於轉讓禁藥於偵查及審判中自白，即應減輕其刑之規定，此部分自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定之餘地（最高法院99年度臺上字第4426號判決意旨及臺灣高等法院98年度法律座談會研討意見可資參照），附此敘明。爰審酌被告年紀尚輕，一時思慮不週方為本件，而於本院審理時已坦然悔過，且衡酌被告轉讓毒品之量甚輕，造成法益損害非重，又衡量被告其餘犯罪之動機、目的、犯罪時所受之刺激、犯罪之手段、犯人之生活狀況、品行、智識程度、犯人與被害人平日之關係、犯罪所生之危險或損害、犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
㈥沒收部分：
⑴就第二級毒品部分：
警方於被告住處查獲如附表一所示之第二級毒品MDMA，為當場查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬之。
⑵就第三級毒品部分：
①按第三級毒品係管制藥品，毒品危害防制條例第11條之1明
定無正當理由，不得擅自持有；同條例第18條第1項後段復規定查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，尚不得援用此項規定為第三級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度臺上字第727號判決意旨參照）。
②至被告轉讓予陳一安部分，警方於99年10月13日查獲陳一安
之際，雖自陳一安身上起出第三級毒品硝甲西泮共6顆，然陳一安於偵查中已稱：99年9月初時，係向被告購買5顆，且被告於本院審理時亦陳稱：伊賣給陳一安者係5顆粉紅色的藥錠等語明確，參酌卷附臺北市政府警察局鑑驗通知書所載，警方自陳一安身上起出之第三級毒品硝甲西泮6顆，其中一顆為橘色，餘5顆則為粉紅色等情以觀，足徵警方自陳一安身上起出之5顆外觀為粉紅色之第三級毒品硝甲西泮，方係被告所轉讓無訛，併此敘明之。
③是自被告住處起出如附表二所示之第三級毒品愷他命、硝甲
西泮及如附表三被告轉讓予陳一安之外觀為粉紅色之第三級毒品硝甲西泮5顆，均應依刑法第38條第1項第1款，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收之。
⑶另扣案之350元，係被告轉讓第二級毒品予彭宏群所得，故
屬因本件犯罪所得之物，爰依刑法第38條第1項3款宣告沒收之。
⑷扣案之分裝袋132個及行動電話1支，尚乏證據與本案有何關
涉，是爰不另為沒收之諭知，併此敘明之。另扣案之第三級毒品愷他命1罐（淨重0.28公克），係自彭宏群隨身所揹之背包內起出，此有臺北市政府警察局中山分局建國派出所陳報單及臺北市政府警察局中山分局扣押物品目錄表1份在卷足憑，是此要與本案無涉，是爰不另為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第3項、第17條第1項、第18條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條第1項第1款、第3款、第2項，判決如主文。
本案經檢察官蘇維達到庭執行職務。
中華民國100年9月6日
刑事第二十庭審判長法官郭惠玲
法官李桂英法官柯姿佐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉穗筠中華民國100年9月6日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一（第二級毒品MDMA）
┌─────────┬────────────┐│外觀│重量│├─────────┼────────────┤│黃色圓形藥錠│總淨重5.81公克，驗餘5.56│││公克│├─────────┼────────────┤│黃色圓形藥錠│總淨重6.48公克，驗餘6.22│││公克│└─────────┴────────────┘附表二（第三級毒品硝甲西泮）
┌─────────┬────────────┐│外觀│重量│├─────────┼────────────┤│紅色圓形藥錠│總淨重4.03公克，驗餘3.53│││公克│├─────────┼────────────┤│橘色圓形藥錠│總淨重0.55公克，驗餘0.06│││公克│└─────────┴────────────┘附表三（第三級毒品愷他命）
┌─────────┬────────────┐│外觀│重量│├─────────┼────────────┤│白色結晶│總毛重4.0320公克，驗餘│││4.0316公克│├─────────┼────────────┤│白色粉末│總毛重4.2438公克，驗餘│││4.2432公克│└─────────┴────────────┘附表四（第三級毒品Nimetazepam）
┌─────────┬────────────┐│外觀│重量│├─────────┼────────────┤│粉紅色藥錠│總毛重2.50公克，驗餘毛重│││2.46公克│└─────────┴────────────┘