裁判字號：臺灣桃園地方法院106年審訴字第1382號刑事判決
裁判日期：民國107年02月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決106年度審訴字第1382號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告郭孝祖上列被告因違反藥事法（違反毒品危害防制條例）等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第3716號、106年度毒偵字第794號），本院合議庭裁定由受命法官改依簡式審判程序審理，判決如下：
主文
壹、郭孝祖施用第二級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（驗餘含袋毛重合計壹點貳肆柒參公克）均沒收銷燬，扣案之玻璃球吸食器壹組、吸食器伍個、燈泡玻璃球貳個均沒收。
貳、又轉讓第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
參、應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、本件被告所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，聽取被告及檢察官之意見後，本院依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，合議裁定以簡式審判程序進行本案之審理，合先敘明。
二、本件除補充、更正如下，餘起訴合法要件（前經觀察、勒戒後5年內再犯施用毒品罪）、犯罪事實（106年1月18日施用、轉讓第二級毒品之犯行）及證據，均引用檢察官起訴書所載（詳如附件）：
㈠事實更正：
1.犯罪事實欄一、㈡、第1至5行，應更正、補充為：「郭孝祖明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得轉讓，仍基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意」。
2.犯罪事實欄一、㈢、第1行所載查獲時間應更正為：「4時
5分許」（毒偵794卷第64至65頁）。㈡證據更正：
1.附表編號4之數量欄位，應更正為：「2包」（本院卷107年1月18日準備程序筆錄第2頁）。
2.證據並所犯法條欄一、編號6證據名稱暨待證事實欄所示報告數目及證明事項，各應更正為：「2紙」、「證明附表編號4扣案物，其中2包內含有第二級毒品甲基安非他命成分之事實」（業經檢察官當庭更正，同上卷準備程序筆錄頁數）。
㈢證據補充：
1.被告郭孝祖於本院準備程序及審理中之自白。
2.證據並所犯法條欄一、編號1待證事實欄所示證明事項，應補充為：「...及轉讓...」。（毒偵794卷第11頁背面）
3.自願受搜索同意書1份（毒偵794卷第64頁）。
4.扣案之甲基安非他命2包（驗餘毛重合計1.2473公克），玻璃球吸食器1組、吸食器5個及燈泡玻璃球2個（毒偵794卷第65至69頁、第92-94頁）。
三、論罪：㈠關於轉讓甲基安非他命部分之法律解釋：
按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，且業經行政院衛生福利部（改制前為行政院衛生署）分別以68年7月7日衛署藥字第221433號及69年12月8日衛署藥字第301124號公告列為不准登記藥品及禁止使用在案，復於75年7月11日以衛署藥字第597627號重申公告禁止使用，迄未變更，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」原則，擇一處斷，此「競合」之結論，為司法實務上多數之見解。然而：
1.依照證據、事實及法律評價之適用原則，應該由嚴格證明的程序及證據，認定各該不法及有責之犯罪事實，如果行為人之行為，符合多數犯罪後，才有競合的問題。因此，行為人轉讓「甲基安非他命」時，必須「甲基安非他命」在客觀上可證明屬於「禁藥」，且行為人之主觀不法亦能認知者，才有藥事法之處罰、前述競合處理之必要。相對地，倘若其中部分不法事實認定尚有疑義時，無法認為行為人已經觸犯數罪名，此時不需要競合處理。
2.依照藥事法之定義，「藥事」係指藥物及其有關事項；「藥物」又包含「藥品」及醫療器材；「藥品」之定義，又包括下列原料藥及製劑：一、載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。二、未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。三、其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。四、用以配製前三款所列之藥品。（藥事法第1條第2項、第4條、第6條參照）。再者，「藥品」依藥事法之定義，更可區分「管制藥品」（管制藥品管理條例第三條規定所稱之管制藥品）、「毒劇藥品」（係指列載於中華藥典毒劇藥表中之藥品；表中未列載者，由中央衛生主管機關定之）（藥事法第11條、第12條參照）。而所謂「禁藥」，係指「藥品」有下列各款情形之一者：一、經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。二、未經核准擅自輸入之藥品。但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限（藥事法第22條第1項參照）。
3.因此，自上開條文文字及體系可知，「藥品」本身並無特定之立法解釋概念定義，而是以「藥品」包含「何種種類之藥品」，而為類型化之立法。再者，上開關於「藥品」定義之條文文字各款所列，仍在客體上再次規定「使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之『藥品』」、「其他足以影響人類身體結構及生理機能之『藥品』」、「用以配製前三款所列之『藥品』」，仍不脫「藥品」本身之文字，可知條文僅係將「藥品」類型化，但並非所有一切可以影響人體功能者，均屬「藥品」。因此，應該必須回到藥事法初始規範「藥事」之立法目的，方能界定「藥物」、「藥品」之範圍。否則，去除藥事法規範目的之概念理解，將「藥品」泛指各種載於法定典籍、處理疾病、影響人體功能之製劑或原料時，則導致世間萬物倘（內服外用）足以產生人體影響者，無一不為「藥品」，顯非藥事法規範意旨。從而，依據前開藥事法第22條第1項之條文，所謂「禁藥」，既然仍屬「藥品」概念下之種類，而於行政管理上禁止為各種存在、存有或輸入之情形，自仍應參照藥事法之規整目的解釋、理解。
4.又甲基安非他命因原料取得、製作流程及相關資訊取得之情狀，實際上常有以各種設備、化學原料、製成過程而為製造之情形（例如鹽酸、食鹽、硫酸鋇、醋酸鈉、氯化鈀、先驅原料麻黃素等，以之滷化、氫化、純化，冷凍、結晶、脫水等），此為本院辦理類似毒品案件職務上已知事項。此一情形，多純為將來販售他人以供施用，對於他人法益之影響及禁止規範，並不在於此種行為及目的會導致「處理疾病、影響人體功能」，而係在此類依賴性、身心成癮性之毒品倘若擴散，除危害個人身心健康外，更可能惡化治安，導致國家、社會及他人法益之危險（司法院大法官解釋釋字第551號、第544號、第476號解釋參照），與藥事法以行政管制為判準，規範目的兼有各種保護國民健康、因而溯源管理，管制各種製成、運輸、買賣、攜帶、專業從業人員、標示、分裝、教育事項，其間目的、規制手段及其關聯性並不完全相同。
5.綜上解釋，具體案件中，應視證據能否證明特定客體確併為藥品所用，且行為人之主觀不法是否亦有對應，方能認定相關不法事實，並進而為競合之適用。否則，倘若於藥事法之理解，僅有客觀之涵攝，而無「藥品」之規範目的理解、外沿界定及證據證明，除與前揭規範意旨相扞格之外，則一切可得影響人體結構或生理機能者，均屬「藥品」（藥事法第
6條第4款參照），而為販賣、製造此類物品者，均為「藥商」或「藥品販賣業者」、「藥品製造業者」（藥事法第14條至第16條參照），相關物品之說明書，均成「仿單」（藥事法第26條參照），即顯然逸脫社會生活之經驗，亦使主管機關之管理事項無限增益，要非上開規範之旨。
㈡關於轉讓甲基安非他命之認定依據：
1.經查，本件被告於偵、審過程中，均坦承本案事實的過程（僅係對法律定義有所誤解，詳後述），且本案經轉讓之客體確亦屬甲基安非他命無訛。但依據前開說明意旨，本件系爭甲基安非他命客觀之定性及溯源，未有事證能認已達無合理懷疑確實併為藥用之結論，自不能僅因被告自白轉讓該毒品，逕予不利之認定。
2.況依藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，係以行為人主觀上「明知為禁藥」為構成要件，亦即限於行為人主觀上對轉讓客體為禁藥具備直接故意，方屬該當，是以行為人於轉讓時，是否「明知」屬禁藥乙節，自應依嚴格證明認定之（最高法院102年度台上字第4972號、101年度台上字第5045號判決意旨法律見解亦足參照）。而毒品之交易、流通、購買者所關心者，多係毒品價格、品質及數量，除有特別之需求外，難認確有併為藥用之事實或動機。
3.卷查，警方詢問時，均以「安非他命」指稱本案甲基安非他命，且有告知毒品危害防制條例第17條減刑規定，並詢問被告是否於如附件所載時、地無償提供「安非他命」予他人使用（毒偵794卷第8頁至9頁背面、第11頁背面），並無提及「禁藥」乙事（檢察官訊問時，亦係以「涉及轉讓第二級毒品」為旨訊問，毒偵794卷第73頁背面），無法據此認定被告明知「轉讓客體為禁藥」之直接故意。
4.綜上所述，並基於「罪證有疑、利於被告」之原則，即難逕以藥事法第83條第1項罪責相繩。
㈢公訴意旨雖認被告所為，屬藥事法第83條第1項之轉讓禁藥
罪，但起訴書已載明被告「明知甲基安非他命...所列管之第二級毒品...基於轉讓第二級毒品...甲基安非他命之犯意...」等語，且以法條競合及重法優於輕法，認適用前開藥事法規範意旨（起訴書第1頁、第3頁）。堪認公訴意旨同已指明被告轉讓第二級毒品犯罪事實及法律評價過程，與本院認定之基本事實同一，無礙被告訴訟防禦權益及犯罪事實之認定，爰依刑事訴訟法第300條，變更其適用之法條。
㈣整體論罪結論：
核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，及同條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪（持有毒品行為因競合關係，均不另論罪）。被告同時轉讓第二級毒品予證人 龍賢溢 、 游紹浦 2人，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重處斷。被告所為施用毒品、轉讓毒品之2次犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
四、關於轉讓第二級毒品罪之自白減刑：㈠按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第四條至第八條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。
㈡經查，被告歷於警詢、檢察官偵訊時及本院審理中，均有對
於無償交付第二級毒品甲基安非他命予證人之過程事實，為積極肯定之陳述（見毒偵794卷第11頁背面、第73頁背面、本院107年1月18日準備程序筆錄第3頁），是被告於偵查及審判中均自白該部分犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈢另說明：
1.一般生活事實是否合於法律構成要件要素，必須經過涵攝的過程，亦即必須評價事實與法律規範間合致與否。至於所謂「自白」，係對犯罪事實之任意陳述，並非僅對於罪名或法律詞句自承之意。實務上亦頗常見行為人對於「轉讓」一詞誤以僅是「積極讓與」他人之意，而對於己身消極無償、任由他人使用毒品而造成法益危險者，同樣誤認為不屬於法律規定的「轉讓」範圍。換言之，行為人因上開誤解，而對於犯罪事實坦認、卻認為不構成「轉讓」之法律評價者，屢見不鮮，此亦屬本院辦理轉讓毒品案件職務上已知之事項。
2.經查，被告雖曾於檢察官偵查中稱：「不承認（轉讓），那是他們自己拿的」等語；但是，被告也自陳：「他們自己拿去吸」、「（有看到他們拿玻璃球施用？）是」、「（你看到又沒有說不行拿？）那時沒想太多」等語（見毒偵794卷第73頁）。則被告此類陳述，已經任意、積極陳述其無償容任他人施用第二級毒品之犯罪事實過程，屬於自白，並不因其誤解罪名、法律用語而有不同，仍不影響上開減刑規範適用。
五、爰審酌被告前已因施用毒品案件經處遇程序，本應徹底戒除，然其仍再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等不良後果之第二級毒品甲基安非他命，應予非難；且其無視於毒品損害人身健康及其禁止規範，而為本件轉讓之犯行，以此漠視他人法益風險及法秩序之情狀，亦難為有利認定。惟考量其犯後坦承犯行之態度，衡酌其中施用毒品本質乃自戕行為，本於刑罰之一般預防及特別預防目的，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、自陳高中畢業之智識程度、家庭經濟為小康之生活狀況（毒偵794卷第8頁受詢問人欄）及素行等一切情狀，分別量處如主文第一、二項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，暨定其應執行之刑如主文第三項所示，併諭知易科罰金之折算標準。
六、沒收銷燬暨沒收部分：㈠本件扣案之透明結晶暨咖啡色顆粒粉末共2包（驗前含袋毛
重合計1.26公克，因取樣0.0127公克鑑定用罄，驗餘毛重合計1.2473公克），經鑑驗結果確均含有第二級毒品甲基安非他命成分（毒偵794卷第82頁、第84頁），且供被告持以施用毒品所剩餘（本院卷107年1月18日準備程序筆錄第4頁），應連同無法析離成分之包裝袋，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。至取樣鑑定用罄之毒品部分，既已滅失，自無庸另為沒收銷燬之宣告。
㈡扣案之玻璃球吸食器1組、吸食器5個、燈泡玻璃球2個，
被告自陳為其所有，並供犯本案施用毒品犯行所用之物（同上卷準備程序筆錄第3至4頁），應認與其犯罪有直接關聯，爰依刑法第38條第2項本文規定宣告沒收。
七、不予沒收部分：㈠沒收雖新修正為獨立法律效果（刑法第五章之一「沒收」之
立法理由二參照），但沒收物仍應與被告之不法行為或犯罪認定有所關聯。否則於同一訴訟主體之程序中，將被告所持有未構成刑事不法行為之違禁物、或根本無關犯罪之違禁物均併予沒收者，將使沒收產生規範目的以外無限增益之效果，且可得預見將因之有遲滯刑事訴訟程序之虞，造成人民訴訟權利相當之干預效果，並附隨使主管行政機關因此無從本其權責處理，被告相關獨立爭執（民事、行政）訴訟之權限亦可能因此無所依循。準此，案內扣押之贓證物品，縱屬違禁物，倘與判決所認定之犯罪無關，即不能於犯罪諭知時併予宣告沒收無關之違禁物，至檢察官應否以另案聲請單獨宣告沒收，或行政機關依其權責沒入，要屬另外問題，仍然不容混淆。經查：
㈡扣案之淡黃色顆粒粉末1包（驗前含袋毛重0.25公克，因取
樣0.0124公克鑑定用罄，驗餘含袋毛重0.2376公克），經送台灣科技股份有限公司檢驗結果，「未」發現含（甲基）安非他命成分（毒偵794卷第83頁），亦無事證可認與被告本案各該犯行有關，無從併為宣告沒收，應由檢察官或主管機關另為適法之處理。
八、依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項、第300條，毒品危害防制條例第10條第2項、第8條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第2項，判決如主文。
九、如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。
本案經檢察官王柏淨提起公訴、檢察官吳建蕙到庭執行職務。
中華民國107年2月14日
刑事審查庭法官施育傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官黃心姿中華民國107年2月21日本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。