臺灣高等法院臺南分院103年度上訴字第129號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年上訴字第129號刑事判決

裁判日期：民國103年04月15日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決103年度上訴字第129號上訴人即被告 王忠正 選任辯護人扶助律師 陳青 來上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 雲林 地方法院１０２年度訴字第２６８號，中華民國１０２年１２月２４日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署１０２年度偵字第９３４號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、王忠正（綽號「 黑仔 」）前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣雲林地方法院以９９年度訴字第４１０號刑事判決判處有期徒刑１１月確定，於民國１００年６月３０日縮刑期滿執行完畢。
二、王忠正明知 海洛 因係毒品危害防制條例第二條第一項規定所管制之第一級毒品，不得無故持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品之營利犯意，先後為下列販賣第一級毒品海洛因行為：
㈠王忠正於１０１年１１月２９日１６時５４分、１７時５１
分，以門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號行動電話之 陳志清 聯絡購買海洛因事宜（通話內容如附表二編號⒈⑴至⑵所示），並約定在雲林縣○○鄉○○○鄉○道路旁交易，於１７時５１分該次通話結束後，２人隨即在上揭約定地點，以一手交錢一手交貨之方式進行買賣，由王忠正販賣價格新臺幣（下同）１千元海洛因１包（重量不詳）予陳志清，並自陳志清處取得款項５百元，嗣陳志清離去後，王忠正發現陳志清所交付之金額僅５百元，尚不足５百元，隨即於同日１７時５５分再次以門號0000000000號行動電話撥打門號0000000000號行動電話予陳志清，表示陳志清交付之金額不足（通話內容如附表二編號⒈⑶所示），陳志清於１７時５５分該次通話結束後約３至５分鐘，立即折返補足差額５百元予王忠正。
㈡王忠正於１０１年１２月１日１６時１３分，以門號000
0000000號行動電話與持用門號0000000000號行動電話之陳志清聯絡購買海洛因事宜（通話內容如附表二編號⒉所示），並約定在王忠正位於雲林縣○○鄉與○○鄉交界處之農田旁交易，通話結束後約半小時，２人於上揭約定地點，以一手交錢一手交貨之方式進行買賣，由王忠正販賣海洛因１包（重量不詳）予陳志清，得款５百元。
㈢王忠正於１０１年１２月２日１５時２１分，以門號000
0000000號行動電話與持用門號0000000000號行動電話之陳志清聯絡購買海洛因事宜（通話內容如附表二編號⒊所示），並約定在王忠正位於雲林縣○○鄉○○村○○○路○號住處外交易，通話結束後約半小時，２人於上揭約定地點，以一手交錢一手交貨之方式進行買賣，由王忠正販賣海洛因１包（重量不詳）予陳志清，得款５百元。㈣王忠正於１０１年１２月２４日２０時３分，以門號000
0000000號行動電話與持用門號0000000000號行動電話之陳志清聯絡購買海洛因事宜（通話內容如附表二編號⒋所示），並約定在王忠正位於雲林縣○○鄉○○村○○○路○號住處外交易，通話結束後約半小時，２人於上揭約定地點，以一手交錢一手交貨之方式進行買賣，由王忠正販賣海洛因１包（重量不詳）予陳志清，得款５百元。㈤王忠正於１０１年１２月２７日７時３３分，以門號000
0000000號行動電話與持用門號0000000000號行動電話之陳志清聯絡購買海洛因事宜（通話內容如附表二編號⒌所示），並約定在王忠正位於雲林縣○○鄉○○村○○○路○號住處外交易，通話結束後約十幾分鐘至半小時，２人於上揭約定地點，以一手交錢一手交貨之方式進行買賣，由王忠正販賣海洛因１包（重量不詳）予陳志清，得款５百元。
三、案經雲林縣警察局虎尾分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。查證人陳志清警詢筆錄，係被告以外之人於審判外之傳聞證據，被告及其辯護人已表明爭執該警詢筆錄之證據能力，而該警詢筆錄內容雖與證人陳志清於原審中所證述內容不符，然證人陳志清於檢察官偵訊中曾具結後作出與警詢內容相同之證述，是認該警詢筆錄並非「為證明犯罪事實存否所必要者」，應無刑事訴訟法第一百五十九條之二所定例外得為證據之情事，且亦無其他例外得為證據之情形，依上開規定，自無證據能力。惟證人陳志清警詢筆錄，雖不得作為認定犯罪事實爭點之證據，但可為辨明相關陳述憑信性之彈劾證據，附此敘明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。除上開證人陳志清警詢筆錄外，本案所引用其餘書面及言詞之供述證據，檢察官、辯護人、被告於本院準備程序中均表示同意列為證據，且不主張有違法取得證據情形，於本院審理時，亦無於言詞辯論終結前聲明異議，可視為同意作為證據，本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，又均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，復經本院於審理時逐一提示予被告、辯護人表示意見，故採納上開證據方法，亦無礙於被告於程序上之彈劾詰問權利，自得採為本案證據，而有證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告王忠正固坦承有與陳志清於附表二所示時間、以上開方式電話聯繫，通話內容即如附表二編號⒈至⒌所示，通話後並有於上開時、地與陳志清碰面，並交付如上開數量之海洛因予陳志清，及向陳志清收取如上述金額之款項等事實。惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：伊與陳志清是合資購買，１０１年１１月２９日該次，原與陳志清約定是一人出１千元，由陳志清交給伊１千元後，分別由伊自行前往雲林縣○○鄉○○○向綽號「 小胖 」之人購買海洛因，由陳志清前往購買注射針筒後，再會合，結果陳志清拿錯錢，所以伊等陳志清購得注射針筒返回原處並補足差額後，再由伊駕車與陳志清一同去向「小胖」購買海洛因，其餘１０１年１２月１日、１０１年１２月２日、１０１年１２月２４日、１０１年１２月２７日４次，則是與陳志清見面後，由伊駕車搭載陳志清一同前往雲林縣○○鄉○○○向「小胖」購買海洛因，到「小胖」販賣海洛因的地方，陳志清各先交付５百元予伊，再由伊下車去購毒。此５次購得海洛因後，伊即將車子開到沒有人的地方，２人就在車上立即施打海洛因，各施打一半劑量，另１２月２日、２４日、２７日那３次，伊與陳志清是約在○○村○○○路○○號附近見面，非○○○路○號附近見面 云云 。
二、經查：㈠被告於上開時間以門號0000000000號行動電話與
持用門號0000000000號、0000000000號行動電話之陳志清電話聯繫，通話內容各如附表二編號⒈至⒌所示，核與證人陳志清於偵查、原審中證述相符（見他字卷第７０至７２頁，原審卷第１００頁反面至１０４頁），並有通訊監察譯文、通訊監察書，及偵訊錄影光碟之勘驗筆錄在卷可稽（見他字卷第６５至６６頁，偵查卷第１５至１６頁，原審卷第１４４至１４５頁），亦為被告所供認（見原審第４８至５１頁），堪信被告確有於該等時間，以上開電話聯絡陳志清，並為如附表二編號⒈至⒌所示之通話內容。且陳志清確有施用毒品惡習，此有陳志清之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見原審卷第７９至８０頁），陳志清確實有取得毒品海洛因之必要，亦可認定。
㈡被告辯稱：「其與陳志清係合資購買，並非買賣」乙節。查
證人陳志清於偵查中就如附表二編號⒈至⒌各監聽譯文之通話內容，證稱：「（提示如附表二編號⒈⑴至⑶所示之譯文）是要向『黑仔』買５百元海洛因，約○○○鄉○○○鄉路上交易，有交易成功，是他本人拿給我。」「（提示如附表二編號⒉所示之譯文）也是要向『黑仔』買５百元海洛因，約在他家農田交易，有交易成功，是他本人拿給我。」「（提示如附表二編號⒊所示之譯文）也是他『黑仔』買５百元海洛因，約在他家交易，也是他本人拿給我，有交易成功。」「（提示如附表二編號⒋所示之譯文）向『黑仔』買５百元海洛因，約在他家交易，有交易成功，是他本人拿毒品給我。」「（提示如附表二編號⒌所示之譯文）也是向『黑仔』買５百元海洛因，約在他家附近交易，有交易成功，是他自己拿毒品給我。」「（提示犯罪嫌疑人一覽表）『黑仔』是編號３號。我剛所述均實在。」等語（見他字卷第７１頁），復經原審法院勘驗偵訊光碟，偵訊筆錄記載要旨與偵訊內容相符（見原審卷第１４３頁反面至１４６頁），且證人陳志清於偵查中證述內容亦與同日稍早之警詢筆錄內容一致（見警卷第１６至２０頁），並無前後不一致之瑕疵。是依證人陳志清於偵查中所為證述，其係向被告購買海洛因，即其與被告電話聯繫約定交易時間、地點後，即到約定現場，以一手交錢一手交貨之方式，交錢及交毒品，上開各情，核與監聽譯文，其對話內容均是陳志清表示「要多久？」「在那？」「好，我過去找你。」「小塊的，阿在那？」「方便嗎？」「在那？」「我等一下過去你好嗎？有空嗎？」等碰面時間、地點、數量後即掛斷等內容相符，其等用語未直接表明交易內容，核與現今毒品交易實務，常見因顧慮遭毒品查緝而刻意避免於電話中提及毒品，待見面時再議等情相符，更可確信其等談論者係毒品無疑。且依證人陳志清於原審中所證述，被告從未告知合資購毒之藥頭為小胖，是其自己去向小胖買後才知道的，是聽別人說才知道的，不確定何時知道小胖這個人，是在１０２年１月１８日之前知道的（見原審卷第１０７頁反面、１０９頁反面至１１０頁），每次合資金額是去找到「黑仔」時才決定，決定方式是我如果有１千元，就可以買２千元的，如果不到１千元，就是一人出５百元等語（見原審卷第１１０頁反面至１１１頁），是以證人陳志清從未與被告商量向哪一位藥頭購買，及如何購買較為划算等常見合資購買等情形，亦核與通訊監察譯文內容，除約定碰面時間、地點、數量外，別無其他與被告商量各自出資多少錢，各自購買多少數量，向哪一位藥頭購買，及如何購買較為划算等商量過程，亦無收款後交由被告轉向藥頭購買後，再分配所購毒品，抑或由被告先代墊款向藥頭購買後，再收錢及分配毒品等常見合資購買等情形相符，顯見證人陳志清不管被告向何人取得毒品，亦不論被告取得毒品之價格，其交易對象即為被告，交易價格及數量亦僅需與被告商量決定即可之主觀心態，即向被告購買，而非與被告合資之心態，佐以附表二編號⒊被告撥打電話予證人陳志清，詢問證人「你要大塊還是小塊？」，其用語為「你要」而非「我們要」等情，亦與販毒者詢問購毒者要多少數量之用語相當，而與合資購買者之用語相違，益徵其等間係為交易毒品，而非合資購毒。
㈢至於證人陳志清於原審中翻異前詞，證稱：「係與被告合資
向綽號「小胖」之人購毒」云云，似與被告所辯係與證人陳志清合資購買乙節相符，然查：
⑴於原審中行交互詰問時，就犯罪事實二之㈠，證人陳志清先
陳稱：「這個（指譯文）我沒有印象。」「我在檢察官那裡是講說，我去找被告拿的，他載我，跟我一起去拿了之後，就去買回來，就是去買了回來了就是已經交易成功。」云云，惟經提示偵訊筆錄質之，證人陳志清則稱：「那時候檢察官問的時候，我會怕，會緊張。」云云（見原審卷第１０１頁正反面），再提示警詢筆錄，彈劾證人陳志清於原審中之證述內容，證人陳志清又改稱：「那時候他拿給我指認，問我認識誰，我就只認識『黑仔』而已。」云云（見原審卷第１０１頁反面），之後再就犯罪事實㈡⒉至⒌質以證人陳志清何以在警察、檢察官訊問中，均未提到與被告合資向「小胖」購毒乙事，證人陳志清均陳稱「那時候我也是很緊張、會怕，我在刑事局問我，我只認識他一個人而已，我就簡單一直這樣跟他講，不要講這麼多這樣。」「都是簡單回答而已。」「因為在刑事局時有拿給我指認，我只有認識『黑仔』，而且檢察官那時候問一問我會怕，又很緊張，所以我就簡單回答，只答『黑仔』這樣而已。」「講實話是比較簡單，但如果講與被告合資，我還要講去哪裡買、找誰買，還要講很多。」「害怕是當時已經很晚了，怕被收押」云云（見原審卷第１０３頁正面至１０４頁反面、１０８頁反面至１０９頁正面），足見證人陳志清於原審中，就其先前於警詢、偵查中所為之證述內容，初始均採否認之態度，於提出卷證後，方才勉強表示前後供述不一致之其理由為：係偵查中很緊張、會怕，怕被收押，警詢中因只認識被告一人，故指認被告，其就簡單講，不想講這麼多。則證人陳志清上開說明之理由是否可信，於原審中就被告有利之證述是否可採，即需再予釐清，按：
①經原審法院勘驗證人陳志清之偵訊光碟，其勘驗結果認為
「㈠錄音錄影連續，沒有剪接、沒有中斷。」「㈢檢察官訊問時語氣平和，聲調自然，採一問一答之方式，陳志清全程站在應訊台前，雙手放在腰後，神情自然，關於檢察官的訊問回答流暢，有時雖有稍稍停頓思考，但立即即可回答問題，講話語調自然。」等情（見原審卷第１４６頁），並無證人所述緊張、害怕之情。且依證人陳志清證稱：「講實話比較簡單。」等語（見原審卷第１０８頁反面），則依此邏輯，若其不想多講，理應就所訊問之問題，皆為誠實之答覆，益認證人陳志清於原審中所證述：於檢察官偵訊時因緊張、害怕，不想麻煩，故簡單回答就好云云，尚難憑採。
②證人陳志清於警詢中已供稱：１０２年１月１８日１６時
許，在雲林縣○○鄉○○村○○號「小胖」購買海洛因，每次購買１包，價格為１千等語（見警卷第１７頁），顯示證人陳志清於接受警詢中，應已知悉「小胖」為何人，並可分辨「小胖」與「黑仔」乃係二人，且證人陳志清於警詢中，係先分別供述購毒對象有「小胖」及「黑仔」二人後，才指認「黑仔」為被告，足見證人陳志清於原審中證稱「其因只認識被告，故才指稱本案５次係向被告購毒」云云，應與卷附證據不符，而無足採信。
③又證人陳志清於向員警供述本案５次毒品交易對象、地點
、毒品種類、金額前，已先向員警供稱其係在１０２年１月１８日１６時許，在雲林縣○○鄉○○村○○號「小胖」購買海洛因，每次購買１包，價格為１千元等情，有如上述，亦即「小胖」、向「小胖」購毒之地點，均已建構，爾後若再提及「小胖」及向「小胖」購毒之地點，亦無需重新述說，只需簡單陳述即方才提到的「小胖」及同一個地點即可，是苟事實確係證人陳志清以電話與被告聯繫合資向「小胖」購毒，則以證人陳志清之邏輯，其欲簡單講，不要講太多，其陳述事實亦僅需表示是與被告合資向「小胖」購毒即可，就「小胖」、購毒地點在雲林縣○○鄉○○村等細節亦無庸再重新交代，且依其於原審中證述，本案５次之合資對象均為「小胖」，購毒地點復相同，亦無需５次各別麻煩交代之情形，同理，其於檢察官偵訊中亦復如是，是故證人陳志清稱因緊張、害怕，又只認識被告一個人，故簡單講，不要講這麼多云云，亦顯與邏輯法則不符，而不足採。
④證人陳志清再證稱：其當日作筆錄時已經很晚了，害怕被
收押云云，經質之偵訊中係以證人身分作證，並無遭收押之可能，證人陳志清則改稱不知道是否為證人身分製作筆錄，再質以當日作證前有朗讀結文具結，應知悉係在作證，證人陳志清則又稱沒有朗讀結文，經提示結文，證人陳志清再改稱有簽結文，惟仍堅稱不曉得要作證，並稱結文是後來才簽的云云（見原審卷第１０９頁），然因：經原審法院勘驗證人陳志清之偵訊筆錄，偵訊之初，證人陳志清固係以施用毒品案件之被告身分應訊，其後經檢察官詢問是否認識被告，是否都稱呼被告為「黑仔」後，並詢問有無親戚關係後，即告以作證之義務，及偽證罪之處罰，並告以得拒絕證言之情形，其後證人朗讀結文後具結，檢察官方才開始訊問本案情形，此有勘驗筆錄在卷可考（見原審卷第１４３頁反面至１４４頁），是故證人於就本案作證前，已清楚知悉其係證人身分，且待證對象為被告，並經朗讀結文及具結，故其上開就證述前後不一致原因之說明與事實不符。況且，證人陳志清接受檢察官偵訊之時間為１７時２１分，偵訊期間共８分３１秒，偵訊節奏明快，此亦有上開勘驗筆錄可參，再參以證人陳志清製作警詢之時間為同日１５時５６分至１６時３７分，可知證人陳志清前後接受警詢、偵訊之期間並未過久，亦非很晚，當不致於使證人陳志清因疲累而胡亂作證，故認證人陳志清此部分所述亦不可採。又證人陳志清稱當日怕被收押，惟若其擔心其因施用毒品案件被收押，則此部分與其以證人身分證稱向何人購毒或合資購毒無關，當不致於因此為虛偽陳述。又若其擔心因證述向何人購毒或合資購毒之內容，影響其自身施用毒品案件是否被收押，致其為虛偽陳述，惟其證稱向被告購毒，或是與被告合資後向「小胖」購毒，均已交代毒品來源，且未因此迴避被告涉案部分，甚至後者乃更詳細交代，實難認為其證述內容有因害怕收押而受影響。且證人陳志清於警詢及偵查中尚能否認與被告於１０１年１２月３日下午５時許通話有交易毒品成功，由此益認證人陳志清尚能自由回答檢察官之問題，其證述並未因擔心收押而影響。
⑤綜就上情，足認證人陳志清就其前後不一致之理由即「緊
張、會怕、害怕被收押，只認識被告一人，簡單講，不要講這麼多這樣」云云，與事實及卷內證據並不相符，而無可採。
⑵復查陳志清於原審中翻異前詞後對被告有利之證述，亦有下列矛盾、迴避問題等瑕疵，而不可採：
①證人陳志清於原審中證稱：其也認識「小胖」，也曾自己
向「小胖」購毒，之所以不自己去向「小胖」購毒，而與被告合資之原因是因為身上錢不夠，大部分都是身上錢不夠１千元才會去找被告云云（見原審卷第１０４頁、１１２頁反面），然依附表二編號⒈⑴至⑶之譯文所示，其就犯罪事實二之㈠，其與被告合意所應交付予被告之金額即為１千元，經當庭質之，復改稱是方不方便的問題（見原審卷第１１３頁），再質以當日證人陳志清與被告第一次電話聯繫至與被告見面之時間，期間證人共等候了將近１小時，比起證人自行前往向「小胖」購毒，事實並未較方便後（見原審卷第１１３頁），證人復稱因其車子有點故障，晚上不太可以騎出去云云（見原審卷第１１３頁），再質之當次與被告第一次通話時間為１６時５４分，尚未天黑，且被告又明白告知需等候１小時，差不多１８時左右，何以不自行找「小胖」購毒，則稱沒有想到（見原審卷第１１３頁）。然一般染有毒癮之人，於啼藥時身體受到痛苦，大部分都會盡可能地、盡早取得毒品，以解其癮，甚至因此購得較貴之價格或數量較少之毒品，亦在所不惜，此參實務上常見購毒者數度急於催促賣毒者盡速前往赴約等情即明，是若購毒之人，有二個以上之毒品來源，於無法向其中一來源立即取得毒品之情形，極可能轉向另一毒品來源取得，而無放任自己身體承受痛苦之可能。本案依證人陳志清所述，其與被告合資購得海洛因後，會立刻與被告在車上，以將海洛因摻水後放入針筒內施用，其與被告各施用一半，地點有時候在路邊，有時候會到家裡附近等語（見原審卷第１０５頁反面至１０６頁），則以證人所述，其等取得海洛因後迫不急待地立即施用，可知其係染有毒癮之人，甚至正在啼藥，則其置可立即取得毒品之途逕於不顧，寧願枯等被告將近１小時，顯悖於常情。況且即便證人當時未啼藥，依證人陳志清所述，其與被告合資取得之毒品來源即為「小胖」，即自己向「小胖」買或與被告合資，取得之海洛因，無品質落差之問題，其亦知道「小胖」販毒之地點，身上復有１千元足以購毒，即並不一定需要與人合資才能買到，且其與被告合資一人出１千元共２千元，再一人一半，所分到的毒品數量，與自己用１千元購買的量基本上是一樣的等情，則實務上常見影響購毒者決定向何藥頭購毒之因素，即毒品品質、數量、價格，於此均不生影響，則證人仍堅持選擇等候被告１小時再與被告合資，亦與經驗法則不符。
②其次，證人與被告合資之原因是因為身上錢不夠，大部分
是身上錢不夠１千元才會去找被告云云，然於犯罪事實一㈡⒊，如附表二編號⒊之通話監察譯文所示，被告竟詢問證人要「大塊」，還是「小塊」，即要１千元或５百元，此亦前後矛盾，蓋若證人與被告合資購毒之前提係證人身上之金額不足，才有合資之必要，則被告又何需電詢證人所要者係５百元或１千元，此亦與證人所稱因身上錢不夠才需合資之前提不符。雖被告辯稱此乃係因為其要向他人借款來與證人陳志清合資，故先電話確定證人所欲合資之金額，然依被告所自承，其工作是從事噴農藥、開耕耘機、施肥，若是噴農藥，日薪約為３、４千元，若為開耕耘機，日薪約７、８千元，若係施肥，日薪則約２千元，每月工作日數共約２０幾天（見原審卷第１７１頁），則其收入尚可，且其與證人合資係為了節省毒品花費及幫助證人（見原審卷第１２０頁正反面），則其並無缺錢購毒之情形，是被告辯稱其需向他人借款與證人合資購毒，故先電話確認云云，亦無可採，亦無足解決證人證述之瑕疵。
③證人陳志清於原審中另證稱犯罪事實二之㈠該次，原與被
告碰面拿錢給被告後，因為被告還在忙，所以由伊先去買針筒，待伊購得針筒後，再回頭與被告一同前往「小胖」處買海洛因，後來伊離開買針筒後，被告有立即打電話告知伊錢拿錯了，後來等伊買完針筒返回原處後，有補錢給被告，再與被告一起去買海洛因（見原審卷第１１１頁反面至１１２頁），與被告所辯稱原本是說好分頭買針筒及海洛因乙節（見原審卷第４８頁反面、１１８頁），也不相符。
④證人陳志清於原審接受交互詰問時，就檢察官、原審之詢
問，數度未針對問題回答，列舉如下：「（問：提示他字卷第７１頁，檢察官拿１０１年１２月２日的通訊監察譯文問你，你也是說要向黑仔買５百元海洛因，約在他家交易，有交易成功，是黑仔本人拿給你，你怎麼都沒有提到『小胖』？）那時候跟他去找『小胖』，都是他下去拿的，就是我的錢不夠，他那裡拿都是拿一千的。」（見原審卷第１０２頁）。「（問：為什麼接下來警察問你有沒有交易成功，你說有，１包，價格為新臺幣５百元，是『黑仔』本人與你在他家旁邊交易？）我們就是去拿回來以後，混合一起用，用水下去抽成兩份這樣。」（見原審卷第１０３頁反面）。「（問，法官剛剛沒有問你跟誰買海洛因？你為什麼沒有直接回答買１千或２千，還要特別強調一人出１千買２千，這樣不是很麻煩？）就是他要問我身上錢有１千才買２千的。」（見原審卷第１１２頁正反面）。證人陳志清就上開檢察官詢問何以前後不一致，未針對問題回答，反而不斷強調是找「小胖」買、是被告下車去買、其錢不夠、購得後立即加水與被告兩人分食等情，就原審詢問為何不怕麻煩，未簡單回答，而繁瑣的陳述，亦未能提出說明，在在顯示其無法就翻異先前證述提出合理說明，反而像是背答案似的，不論面對何種問題，均只有固定詞彙。
⑶據上，證人陳志清上開於原審中所為有利於被告之證述，有
前述重大瑕疵，相較證人陳志清１０２年１月２３日之偵訊筆錄並無瑕疵，是應認證人陳志清上開於原審中有利於被告之證述，既有諸多瑕疵且與常情不符，可信度低，礙難憑採。而以證人陳志清於偵查中對被告不利之證述內容屬實，足以採信。
㈣至被告於本院審理時所辯稱：１０２年１２月２日、２４日
、２７日那３次，伊與陳志清是約在○○村○○○路○○號居所見面，非○○○路○號住家見面部分。因查被告於原審中業供認「１０２１２月２日、２４日、２７日那３次均是與證人陳志清是約在○○村○○○路○號住家附近見面（見原審卷第５１頁反面至５２頁反面），核與證人陳志清於偵查中所證稱「（該３次）都是約在被告家附近交易」相符（見他字卷第７１頁正面）；因而，１０２年１２月２日、２４日、２７日等３次交易，被告應與陳志清約在○○村○○○路○號住家附近交易無訛，被告上開辯稱是約在○○村○○○路○○號見面，非屬真實，不足採信，附此敘明。
㈤此外，毒品本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當
亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而遽認其無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。查被告為智識正常之成年人，對於毒品海洛因價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，而被告與其所交付毒品之人間，均僅屬一般交往，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典而僅依購入價格轉售或代購之理？又毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定（最高法院９５年度臺上字第３０１號判決意旨參照）。經查，被告於原審中雖否認販賣犯行，惟供承當時施用毒品海洛因成癮，與人合資負擔較輕（見原審卷第５２頁反面至５３頁），其自當知悉毒品取得不易，而無可能甘冒重典而僅依購入價格轉售或代購，當認其係因施用毒品成癮，經濟不足以支應，始鋌而走險販賣毒品以供應自己施用，則其主觀上顯有販賣毒品以營利之意圖炯然。
㈥綜上所述，本案事證明確，被告上開辯解尚無可信，其上述犯行，均堪認定，皆應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列之
第一級毒品。核被告就上開犯罪事實二之㈠至㈤所為販賣海洛因行為，均係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪。被告持有海洛因之低度行為，分別為各該販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開５罪，犯意各別，行為不同，應分論併罰。又被告有犯罪事實欄所載之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告受徒刑執行完畢後，５年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，其餘罰金部分加重其刑。
㈡至被告主張其於偵查中已供出毒品來源，應依毒品危害防制
條例第十七條第一項減輕其刑。然查：被告固於１０２年１月３１日警詢中供出毒品來源為「漢堡」、「阿發」、「大胖」，並於同日檢察官偵訊時供出毒品來源為「漢堡」、「小胖」，然於被告供出「漢堡」及「阿發」前之１０２年１月２３日， 林東和 、 李文彬 即已證稱被告之毒品來源為「漢堡」及「阿發」，此有卷附林東和及李文彬之警詢筆錄可參（見警卷第１０頁，他字卷第１０頁），且被告及辯護人亦表示不主張有因其供述毒品來源而查獲其他正犯或共犯「漢堡」及「阿發」。此外，「大胖」部分，依雲林縣警察局虎尾分局１０２年８月２日雲警虎偵字第○○○○○○○○○○號函所示「被告王忠正所提供之上游綽號：『大胖』，經查未發現有違反毒品危害防制條例之情事。」及臺灣雲林方法院檢察署１０２年８月１３日 雲檢惠忠 １０２偵９３４字第２０１５１號函「經雲林縣警察局虎尾分局偵查隊偵查佐 張景惠 查後，並未發現綽號『大胖』有違反毒品危害防制條例之情事。」而「小胖部分」，依同署１０２年９月２３日雲檢惠忠１０２偵９３４字第２３５８９號函「本署偵辦１０２年度偵字第○○○號毒品危害防制條例一案，因被告所供稱其所購毒之對象僅有綽號而無真實姓名年籍資料，亦無電話號碼或詳細住址可供追查，是並無因被告之供述而追獲上手之情形。」有上開函文在卷可考（見原審卷第７４至７６頁、８９頁），是本案並未因被告供述毒品來源而查獲其他正犯或共犯，因而無毒品危害防制條例第十七條第一項減輕或免除其刑規定之適用，被告上開主張亦不足採，併予敘明。。
㈢按毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪，法定
刑為「死刑」或「無期徒刑」，若不分犯罪情節輕重，一律處以上開刑責，難免輕重失衡，倘有情輕法重情形，於裁判時自得適用刑法第五十九條酌量減輕其刑，以避免過嚴之刑罰，此參諸司法院大法官釋字第２６３號解釋文自明。亦即，法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第五十九條酌量減輕被告刑度之義務。又適用刑法第五十九條酌量減輕其刑時，並不排除同法第五十七條所列舉十款事由之審酌（最高法院７０年度第６次刑事庭會議決議參照）。本院審酌：⑴被告本身染有施用毒品惡習，其施用毒品之歷史斷斷續續已逾１７年之久，此觀卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表自明，顯示被告應亦為毒癮所苦，為賺取施用毒品之花費，鋌而走險步上販賣毒品一途。其販賣海洛因之動機當為獲利以供己繼續施用毒品，尚非單純出於牟取利潤花費之意圖以營利。⑵被告販賣海洛因次數為５次，販毒所得總額３千元，販毒對象僅１人，其惡性與大量或長期販毒者迥然有異，犯罪情節亦較輕微，此較諸大量販賣毒品予不特定多數人施用，藉以牟取暴利之情並不相同，危害社會之程度亦有差別，犯罪所生之危害亦非甚重。⑶被告國中畢業（見原審卷第１７１頁反面），智識程度一般，雖有一技之長，從事噴農藥、開耕耘機、施肥等工作，若是噴農藥，日薪約為３、４千元，若為開耕耘機，日薪約７、８千元，若係施肥，日薪則約２千元，每月工作日數共約２０幾天，已離婚，有１個兒子，家裡還有父親、繼母、哥哥、及弟弟，認家境生活狀況一般。⑷以上各情，足認被告犯罪情狀有值得憫恕之處，縱處以最輕刑無期徒刑，猶嫌過重，有傷一般國民對法律之情感，爰依刑法第五十九條規定，就被告本案所犯販賣第一級毒品５罪均依法酌減之。
㈣原審法院認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第四
條第一項、第十九條第一項、刑法第十一條、第四十七條第一項、第五十九條、第五十一條第五款規定，並審酌上述理由及被告前有如犯罪事實欄所載之前科，且除毒品外，另有竊盜、侵占、偽造文書等，難認素行良好，再慮及被告否認犯行等犯後態度，並參酌被告與販賣對象之通訊監察譯文中談論交易之對話，雖未直接說出海洛因，然亦不避諱地直接提及「５百而已」、「你要大塊還是小塊」等用語，並不忌諱可能會遭檢警掌握，可見守法觀念仍屬薄弱，亦不宜處以最低度刑，惟再酌以被告因一時沈淪，為毒癮所苦，未能正視施用或販賣毒品所帶來之危害以致觸犯上開之罪，過長之刑度對被告而言，反而有害其回歸社會，及其各次販賣海洛因所得之金額多寡、情節等一切情狀，分別量處如附表二宣告刑之內容欄所示之刑。再者，被告已年４３歲，若定以過重之應執行刑，其效用可能隨著長期刑之執行而大幅下跌，效用甚低，對被告教化效果亦不佳，有害被告回歸社會，妨害其盡對社會、家人應有之責，尚且加重國家財政無益負擔，為此考量被告之人格特質及復歸社會之可能，爰定應執行刑為有期徒刑１８年６月，以期惕勵日後，俾利更生。另本件被告販賣毒品實際所得為１千元、５百元、５百元、５百元、５百元，合計共３千，雖均未扣案，然為被告販賣海洛因所得，依毒品危害防制條例第十九條第一項規定在各該主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至未扣案之不詳廠牌行動電話１支（含所搭配門號0000000000號ＳＩＭ卡１張），係被告所有，經被告於原審中供述在卷，且該行動電話機與ＳＩＭ卡為供被告聯繫本案５次販賣毒品犯行之工具，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，在各該主文項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
四、本院經核原判決，認事用法，俱無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，並指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、證人陳志清於原審中以證人身分具結後，就有無向被告王忠正購買海洛因乙事，所為虛偽證述，是否涉犯刑法第一百六十八條偽證罪嫌，宜由檢察官另行偵辦，合此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉榮堂到庭執行職務。
中華民國103年4月15日
刑事第一庭審判長法官茆臺雲
法官蔡長林法官陳義仲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官徐振玉中華民國103年4月15日附錄：本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條第一項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬─────┬─────┬──────────────┐│編號│犯罪事實│所犯罪名│宣告刑之內容│├──┼─────┼─────┼──────────────┤│1│事實及理由│販賣第一級│處有期徒刑拾柒年。未扣案之不│││欄之一、㈡│毒品罪│詳廠牌行動電話壹支（含搭配門│││、⒈所載販││號0000000000號SIM│││賣海洛因予││卡壹張），沒收之，如全部或一│││陳志清之犯││部不能沒收時，追徵其價額。未│││行││扣案之販賣第一級毒品所得新臺│││││幣壹仟元，沒收之，如全部或一│││││部不能沒收時，以其財產抵償之│││││。│├──┼─────┼─────┼──────────────┤│2│事實及理由│販賣第一級│處有期徒刑拾柒年。未扣案之不│││欄之一、㈡│毒品罪│詳廠牌行動電話壹支（含搭配門│││、⒉所載販││號0000000000號SIM│││賣海洛因予││卡壹張），沒收之，如全部或一│││陳志清之犯││部不能沒收時，追徵其價額。未│││行││扣案之販賣第一級毒品所得新臺│││││幣伍佰元，沒收之，如全部或一│││││部不能沒收時，以其財產抵償之│││││。│├──┼─────┼─────┼──────────────┤│3│事實及理由│販賣第一級│處有期徒刑拾柒年。未扣案之不│││欄之一、㈡│毒品罪│詳廠牌行動電話壹支（含搭配門│││、⒊所載販││號0000000000號SIM│││賣海洛因予││卡壹張），沒收之，如全部或一│││陳志清之犯││部不能沒收時，追徵其價額。未│││行││扣案之販賣第一級毒品所得新臺│││││幣伍佰元，沒收之，如全部或一│││││部不能沒收時，以其財產抵償之│││││。│├──┼─────┼─────┼──────────────┤│4│事實及理由│販賣第一級│處有期徒刑拾柒年。未扣案之不│││欄之一、㈡│毒品罪│詳廠牌行動電話壹支（含搭配門│││、⒋所載販││號0000000000號SIM│││賣海洛因予││卡壹張），沒收之，如全部或一│││陳志清之犯││部不能沒收時，追徵其價額。未│││行││扣案之販賣第一級毒品所得新臺│││││幣伍佰元，沒收之，如全部或一│││││部不能沒收時，以其財產抵償之│││││。│├──┼─────┼─────┼──────────────┤│5│事實及理由│販賣第一級│處有期徒刑拾柒年。未扣案之不│││欄之一、㈡│毒品罪│詳廠牌行動電話壹支（含搭配門│││、⒌所載販││號0000000000號SIM│││賣海洛因予││卡壹張），沒收之，如全部或一│││陳志清之犯││部不能沒收時，追徵其價額。未│││行││扣案之販賣第一級毒品所得新臺│││││幣伍佰元，沒收之，如全部或一│││││部不能沒收時，以其財產抵償之│││││。│└──┴─────┴─────┴──────────────┘附表二：本案相關通訊監聽譯文┌──┬──────┬───────────────┬─────────┐│編號│時間│通訊監察譯文內容│備註│├──┼──────┼───────────────┼─────────┤│⒈⑴│101年11月29│A:0000000000（陳志清）【發話】│⒈通訊監察譯文出處│││日16時54分│B:0000000000（王忠正）【受話】│：他字第1279號卷│││├───────────────┤第65頁││││B：喂，我不在，要晚一點才回去│⒉佐證事實及理由欄││││。│一、㈡、⒈所載之││││A：要多久？│犯罪事實││││B：1小時，差不多6點。│││││A：再打給我啦。│││││B：好││├──┼──────┼───────────────┼─────────┤│⒈⑵│101年11月29│A:0000000000（王忠正）【發話】│⒈通訊監察譯文出處│││日17時51分│B:0000000000（陳志清）【受話】│：他字第1279號卷│││├───────────────┤第65頁││││B：喂。│⒉佐證事實及理由欄││││A：我在我家出來○○○鄉○○路│一、㈡、⒈所載之││││，快一點喔。│犯罪事實││││B：好。││├──┼──────┼───────────────┼─────────┤│⒈⑶│101年11月29│A:0000000000（王忠正）【發話】│⒈通訊監察譯文出處│││日17時55分│B:0000000000（陳志清）【受話】│：他字第1279號卷│││├───────────────┤第65頁││││A：你拿錯了吧。│⒉佐證事實及理由欄││││B：怎樣？│一、㈡、⒈所載之││││A：500而已。│犯罪事實││││B：是喔，拿錯張了，對，要拿10│││││00的給你。│││││A：你在路上。│││││B：對，我騎回去。││├──┼──────┼───────────────┼─────────┤│⒉│101年12月1│A:0000000000（陳志清）【發話】│⒈通訊監察譯文出處│││日16時13分│B:0000000000（王忠正）【受話】│：他字第1279號卷│││├───────────────┤第65頁反面││││B：喂。│⒉佐證事實及理由欄││││A：在那？│一、㈡、⒉所載之││││B：在菜園。│犯罪事實││││A：好，我過去找你。││├──┼──────┼───────────────┼─────────┤│⒊│101年12月2│A:0000000000（王忠正）【發話】│⒈通訊監察譯文出處│││日15時21分│B:0000000000（陳志清）【受話】│：他字第1279號卷│││├───────────────┤第65頁反面││││B:喂。│⒉佐證事實及理由欄││││A:你要大塊還是小塊？│一、㈡、⒊所載之││││B:小塊的，阿在那？│犯罪事實││││A:在家裡。│││││B:好。││├──┼──────┼───────────────┼─────────┤│⒋│101年12月24│A:0000000000（陳志清）【發話】│⒈通訊監察譯文出處│││日20時3分│B:0000000000（王忠正）【受話】│：他字第1279號卷│││├───────────────┤第66頁正反面││││B：喂。│⒉佐證事實及理由欄││││A：方便嗎？│一、㈡、⒋所載之││││B：你誰？│犯罪事實││││A：扣頭。│││││B：喔，好啦。│││││A：在那？│││││B：來我家玩。│││││A：好。││├──┼──────┼───────────────┼─────────┤│⒌│101年12月27│A:0000000000（陳志清）【發話】│⒈通訊監察譯文出處│││日7時33分│B:0000000000（王忠正）【受話】│：他字第1279號卷│││├───────────────┤第66頁反面││││B：喂。│⒉佐證事實及理由欄││││A：我等一下過去你好嗎？有空嗎│一、㈡、⒌所載之││││B：好。│犯罪事實│└──┴──────┴───────────────┴─────────┘