裁判字號：臺北高等行政法院94年訴字第3917號判決
裁判日期：民國95年12月21日
裁判案由：商標異議
臺北高等行政法院判決
94年度訴字第3917號原告甲○○訴訟代理人 林孜 俞律師被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）訴訟代理人丙○○
參加人 東森 電視事業股份有限公司代表人乙○○（董事長）上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國94年10月12日經訴字第09406137390號訴願決定，提起行政訴訟，經本院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告前於民國91年6月14日以「yoyoyoung＆open」商標（下稱系爭商標，如附圖1），作為其註冊第813468號「Y.O.
Y.O及圖」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第25類之「各種男女衣服、
T恤、牛仔褲、夾克、外套套裝、運動服、童裝、襯衫、毛衣、休閒服、西裝、裙子、內衣褲、腰帶」商品，向被告申請註冊，經其審查，准列為審定第0000000號商標。92年7月15日參加人以系爭商標有違當時商標法第37條第7款及第12款之規定，對之提起異議。嗣現行商標法於92年11月28日修正施行，依據現行商標法第86條第2項及第89條第1項之規定，被告乃以系爭商標視為獨立商標逕予註冊。另依現行商標法第90條規定：本法中華民國92年4月29日修正施行前，已提出異議，尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。系爭商標異議案原異議理由主張之條款業經修正為現行商標法第23條第1項第12款及第13款，並經被告審查，認系爭商標有修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款規定之適用，以94年4月26日中台異字第920854號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
1.訴願決定及原處分均撤銷。
2.訴訟費用由被告負擔。㈡被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。㈢參加人聲明：
參加人未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第25類之商品，是否有違有修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款規定，而應予以撤銷？㈠原告主張之理由：
1.系爭商標與據爭商標不構成近似：⑴系爭商標係以英文字上下併排之單純文字，上為「yoyo
」，下為「young&open」反白於黑色長方形，整體之主要部分為「yoyo」及「young&open」；而據爭商標（註冊第0000000號、第855489號商標，如附圖2），係以「Y」及「O」兩經設計之英文字組成蝸牛圖形，下排則為「YOYOTV」，且於「O」字中間加入圓點，故其主要部分為蝸牛圖及「YOYOTV」。就外觀而言，系爭商標為單純之文字組合型態，且除「yoyo」外，尚有另一主要部分「young&open」；反觀據爭商標，整體以蝸牛圖形為主，復加上「YOYOTV」。故就兩造商標給予相關消費者之寓目觀感，不僅主要部分予人之感覺非屬相同，若將兩造商標異時異地隔離觀察，實難有致相關消費者產生混淆誤認之虞。從而不至因其中一商標圖樣之存在而聯想到另一商標而發生不能辨別之情形，即無近似可言。
⑵原告先前對據爭商標之一（註冊第0000000號）提出評
定，參加人於答辯書提到，據爭商標係以「東森幼幼台」同音之英文「YOYO」為發想，作為商標主要部分，該商標以圖樣為主、文字為輔，與註冊第813468號商標不論構圖、佈局排列方式皆截然不同。參加人又提出兩商標所指定使用之商品，一為「嬰童服飾」；一為「西裝、套裝」等成人服飾，故兩商標之商品範圍亦也不同。參加人亦自承「YOYO」係屬商標之弱勢文字，故兩商標並無近似之虞。
2.據爭商標（註冊第0000000號）與註冊第813468號商標構成近似而遭訴願決定撤銷：
⑴被告所為之商標評定書表示：依訴願法第95條及第96條
規定，訴願決定有拘束各關係機關之效力，原處分機關需重處分者，應依訴願意旨為之。依經濟部94年4月4日經訴字第09406124460號訴願決定，註冊第813468號商標與據爭商標，均有相同之外文「YOYO」，異時異地通體隔離觀察及交易連貫唱呼之際，其外觀、讀音、觀念均相彷彿，構成近似。均指定使用於背心、襯衫、毛衣等同一或類似商品。綜合考量兩商標近似之程度及其指定使用商品之類似程度，難謂無使相關消費者產生二者表彰之商品系來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源之聯想，而有混淆誤認之虞，據爭商標之註冊應予撤銷。
⑵商標審查應有一致性的標準，故原處分違反平等原則，構成裁量濫用：
原告「YOYO」之商標早有核准，被告以不同審查標準，有失審查延續性、一致性，違反行政程序法第6條；且「按行政裁量旨在個案上實現法律之目的與價值，但行政機關有裁量權並非意味其有完全的自由，毋寧其須受到「法的限制」，仍不得恣意而為，合義務性之裁量」亦即相同之事情應為相同之對待，故所為行政裁量應屬「合義務性之裁量」，而非行政機關任意之自由……」（參照高雄高等行政法院91年度訴字第62號判決），顯見行政機關為行政行為之時，仍應受到平等原則之拘束，而不得以行政裁量為由形成裁量濫用。原告提出經濟部經訴字第09406124460號訴願決定，撤銷原處分並由原處分機關另為適法之處分；原處分機關中台評字第H00000000號商標評定書，其評決撤銷據爭商標之註冊，案情與本案相似度極高，商標圖樣文字均以「YOYO」為主體，且所指定使用之商品均為25類各式服飾，與本案兩商標之近似程度極高，故易使一般商品購買人造成混淆誤認。
3.系爭商標成立時期遠較據爭商標早，且兩造商標並存已久，已為相關消費者所認識：
⑴原告於82年即以「yo」生產製造及門市直營，當時是以
木匾上刻有「yo」腳踏車作為其商標，也製作了印有「yo」字樣之塑膠袋，84年起，轉為進口服飾，85年10月
9日原告之「友友服飾店」即已核准設立，而「yoyo」為「友友服飾店」英文拼音，具有表彰店名之特殊意義，況且原告於78年已獲核准註冊第464324號商標在案，且同樣指定於第25類各式服飾，該商標以「yo」為設計主體，可見原告使用「yo」為其商標之設計內涵已有相當長久之歷史。86年5月30日將「yo」改為「Y.O.Y.
O」，且以菱形做其外框，經審定後註冊為第813468號商標，89年將大寫之「Y.O.Y.O」改為小寫字體「yoyo」，至今，yoyo不僅在台北縣市設立了多家分店，並於93年在台中地區逢甲商圈成立台中分店，原告並於89年獲台北市衛生局所頒發的無菸優良商店，又yoyo的信譽及品質皆在同業之上，更於93年獲得由中華工商經貿科技發展協會所頒發的全國第1消費品牌金獎證書。原告使用yoyo商標已逾12年，而參加人自87年始成立「東森幼幼台」，直至90年8月始陸續申請據爭諸商標，系爭商標使用時期遠較據爭商標早，理當無抄襲之嫌，更遑論欲藉由據爭商標之知名度而獲利之理。若由被告與訴願決定機關對本案系爭與據爭諸商標認定係為近似之觀點來審視上揭商標與據爭商標應也屬近似才是。故可知當時據爭諸商標於申請註冊之時，認為「yoyo」係為弱勢商標文字且並未有近似之虞，才核准據爭諸商標之註冊。
⑵原告早以「YOYO」申請註冊商標，並指定使用於各式服
飾，註冊為第813468號商標。被告既先核准據爭商標註冊，現又認本案系爭商標與據爭商標係為近似，未免過於無理。原告早已註冊第813468號商標，現將系爭商標註冊為聯合商標，因商標法修正之緣故今成為一獨立商標，本案系爭商標自然無修正前商標法第37條第7款及第12款暨現行商標法第23條第1項第12款及第13款之規定之虞。聯合商標之意義係為「同一人以同一商標圖樣，指定使用於類似商品，或以近似之商標圖樣，指定使用於同一商品或類似商品，應申請註冊為聯合商標」，系爭商標乃依商標法修正前規定辦理，商標效力並無疑問，另現行商標法第90條之規定，須以修法前後，皆有違商標法為限，系爭商標於修法前並未有違商標法之規定。
⑶兩商標迄今皆已成立將近7年之久，相關消費者亦均相
當熟悉，在市場並存之事實以為相關消費者所熟識，且足以區辨為不同來源者，依「混淆誤認之虞」審查基準
5.6.1之規定，自應尊重此並存之事實。㈡被告主張之理由：
1.商標是否近似暨其近似之程度：參照審查基準5.2.1，就二商標外觀、觀念及讀音為觀察，系爭商標圖樣，係由放大粗黑之外文「yoyo」下置字體細小之外文「young&open」所組成，其中引人注意且具有獨立識別來源功能之外文「yoyo」部分，與據爭商標圖樣相較，二者皆有相同之外文「YOYO」字樣，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。然系爭商標除外文「yoyo」外尚有「young&open」字樣，而據爭商標除外文「YOYO」外，亦結合外文「TV」及蝸牛設計圖形，故兩造商標近似之程度較低。
2.商品/服務是否類似暨其類似之程度：參照審查基準5.3.1參照，系爭商標指定使用之各種男女衣服、Ｔ恤、牛仔褲、夾克、外套、套裝、運動服、童裝、襯衫、毛衣、休閒服、西裝、裙子、內衣褲、腰帶等商品，與據爭商標，所指定使用之睡衣、浴袍、泳裝、背心、毛衣、襯衫、Ｔ恤、童裝、嬰兒服、運動裝、腰帶、纖維製腰帶等商品相較，二者具有相同或相近之功能，復常來自相同之產製業者，或透過相同之行銷管道及販賣場所進行銷售，在用途、功能、產製者、行銷管道及場所等因素上具有共同或關聯之處，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則兩商標所指定使用之商品應屬同一或類似。
3.據爭商標是否為著名之商標或標章：就參加人所檢送之證據資料觀之，參加人係專業之媒體經營者，「東森幼幼」、「YOYOTV」標章係為參加人所多角化經營之商標，自87年起陸續取得前揭多件標章專用權外，於88年以「東森幼幼台YOYOTV」作為其衛星電視節目之中、英文台名，「YOYO」並作為「東森幼幼台YOYOTV」所播送如「YOYO新樂園」、「幼幼（YOYO）點點名」、「YOYODIY學園」及「YOYO科學樂園」等電視節目名稱，參加人為擴大服務範圍，亦成立「YOYO歡樂生活館」進一步將「YOYOTV」廣泛使用於週邊幼教產品如精選童玩、益智圖書、影音等，並經由相關之電視頻道（如東森幼幼台）及平面媒體（如禮品世界雜誌）刊載廣告以及於東森新聞報網站設立「YOYOTV」專屬頻道廣為宣傳行銷該等商品；另參加人亦成立YOYOTVClub幼幼家族成員、發行YOYOTV會訊（即幼幼親子專刊）與幼幼親子卡，並以親子卡與其他業者為異業聯盟，如誠品相關企業、溫泉館、渡假中心等，此外，其「東森幼幼台YOYOTV」有限電視系統播送之普及率近百分之百，甚而90年1月至12月份之平均收視率高達17.09，遠超過迪士尼卡通頻道，躍居國內幼教頻道收視第1位，其知名度並經被告中台評字第910229、910317、930127等號商標評定書認定著名在案。
4.相關消費者對商標之熟悉程度：參照審查基準，本案據爭商標係著名之商標，並建立相當之知名度已如前述，相反地，系爭商標之使用情形則因原告並未提出相關事證而無法審認。據爭商標較諸系爭商標而言係消費者較熟悉之商標足堪認定。
5.商標識別性之強弱：參照本院90年度訴字第120號判決意旨，據爭商標圖樣上引人注意之外文「YOYO」一詞，雖非參加人所獨創並且有溜溜球之意涵，然而據爭商標在結合外文「TV」及蝸牛設計圖形後，已呈現出獨特之識別力，復透過長時間密集於電子媒體廣告行銷之結果，而產生強大之後天識別性，足使消費者對其印象深刻，而系爭商標圖樣，在外觀上竟有與其完全相同之外文「YOYO」字樣，自易使消費者產生混淆誤認。
6.依「混淆誤認之虞」審查基準6.1，本案二商標近似之程度固然較低，然二商標所指定商品間類似之程度極高，甚至有多件相同之商品，且據爭商標較諸系爭商標而言係消費者較熟悉之商標，而據爭商標又具有較強之識別性。故綜合兩造商標圖樣近似、商品類似之程度、據爭商標係著名商標、相關消費者對各商標熟悉之程度及商標識別性之強弱等因素加以判斷，一般消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，應有前揭修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款規定之適用。又本件商標既應依上開規定撤銷其註冊，則是否尚有修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款規定之情事，即毋庸論究，併予敘明。
理由
一、按「本法中華民國92年4月29日修正施行前，已提出異議，尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」為現行商標法第90條所明定。本件係於商標法92年4月29日修正施行前，已提出異議，尚未異議審定之案件，而系爭商標所涉及之修正施行前商標法第37條第7款、第12款，業經修正為現行商標法第23條第1項第12款、第13款，於修正施行前後法條規定，均為違法。再按，商標圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，不得申請註冊；商標相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者，不得註冊，復分別為修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款本文所明定。商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。
而所謂著名之商標或標章，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，修正前商標法施行細則第31條第1項及現行商標法施行細則第16條亦定有明文。又所謂有致消費者混淆誤認之虞，係指商標給予消費者的印象，可能致使消費者混淆而誤認商品\\服務之來源，包括誤認來自不同來源的商品\\服務以為來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。
二、經查，系爭商標係由放大粗黑字體之外文「yoyo」與下置字體細小之外文「young&open」所組成，其中外文「yoyo」字體放大粗黑，寓目印象深刻，自為主要部分。而據爭第0000000號商標則為一類似蝸牛之設計圖及下置文字「YOYO
TV」，且於「O」字中間加入圓點所組成。據爭商標該類似蝸牛之設計圖及文字「YOYOTV」均甚引人注意，皆為主要部分。其中外文「YOYOTV」雖於「O」字中間加入圓點，但其整體仍可明顯看出係外文「YOYOTV」且「TV」為一般通用名稱，其文字具識別性部分仍在「YOYO」。因此，系爭商標與據爭商標相較，二者均引人注意且具有獨立識別來源功能之外文「yoyo」部分，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。惟系爭商標除外文「yoyo」外尚有「young&open」字樣，而據爭商標除外文「YOYO」外，亦結合外文「TV」及蝸牛設計圖形，兩造商標近似之程度尚屬不高。
三、又系爭商標指定使用之各種男女衣服、Ｔ恤、牛仔褲、夾克、外套、套裝、運動服、童裝、襯衫、毛衣、休閒服、西裝、裙子、內衣褲、腰帶等商品，而據爭第0000000號商標則係指定使用於睡衣、浴袍、泳裝、背心、毛衣、襯衫、Ｔ恤、童裝、嬰兒服、運動裝、腰帶、纖維製腰帶等商品相較，二者屬相同或類似之服裝商品。再依參加人所提出之證據資料觀之，參加人係媒體經營者，「東森幼幼」、「YOYOTV」標章係為參加人所多角化經營之商標，自87年起陸續取得前揭多件標章專用權外，於88年以「東森幼幼台YOYOTV」作為其衛星電視節目之中、英文台名，「YOYO」並作為「東森幼幼台YOYOTV」所播送如「YOYO新樂園」、「幼幼（YOYO）點點名」、「YOYODIY學園」及「YOYO科學樂園」等電視節目名稱，參加人為擴大服務範圍，亦成立「YOYO歡樂生活館」進一步將「YOYOTV」廣泛使用於週邊幼教產品如精選童玩、益智圖書、影音等，並經由相關之電視頻道（如東森幼幼台）及平面媒體（如禮品世界雜誌）刊載廣告以及於東森新聞報網站設立「YOYOTV」專屬頻道廣為宣傳行銷該等商品；另參加人亦成立YOYOTVClub幼幼家族成員、發行YOYOTV會訊（即幼幼親子專刊）與幼幼親子卡，並以親子卡與其他業者為異業聯盟，如誠品相關企業、溫泉館、渡假中心等，此外，其「東森幼幼台YOYOTV」有限電視系統播送之普及率近百分之百，甚而90年1月至12月份之平均收視率高達
17.09，遠超過迪士尼卡通頻道，躍居國內幼教頻道收視第
1位，其知名度並經被告中台評字第910229、910317等號商標評定書認定著名在案，均據原評定書記載詳明，核無不合。
四、原告雖主張系爭商標成立時期遠較據爭商標早，且兩造商標並存已久，已為相關消費者所認識云云。但查，原告所提原告於82年即以「yo」生產製造及門市直營，當時是以木匾上刻有「yo」腳踏車作為其商標，也製作了印有「yo」字樣之塑膠袋，係一未附日期之圖形影本，不足作為系爭商標於據爭商標著名前使用「YOYO」之證據。原告審理中所提81年10月2日房屋租賃契約書並未顯示使用「YOYO」商標之情形。
86年8月20日至年9月30日特賣臨時專櫃設置約定書僅記載之立約書人甲方為YoYo服飾店，亦未顯示使用「YOYO」商標之情形。而原告所指景美YoYo1店並未顯示拍攝日期（本院卷第81頁），其餘營利事業登記證、85年稅捐繳款書、89年租約、86年廠商提供進項發票、87年營利事業所得稅均未顯示使用「YOYO」商標之情形。而原告於審理中所指使用「YOYO」之證據（本院卷第73-164頁）或未顯示日期，或日期晚於據爭商標於自87年起陸續取得前揭多件標章專用權以後，或該等證據並未顯示使用「YOYO」商標之情形，均不足作為系爭商標成立時期遠較據爭商標早，且兩造商標並存已久，已為相關消費者所認識，原告此部分主張尚非可採，據爭商標較之系爭商標係消費者較熟悉之商標可以認定。
五、再查據爭商標圖樣上引人注意之外文「YOYO」一詞，雖非參加人所獨創並且有溜溜球之意涵，但據爭商標在結合外文「TV」及類似蝸牛設計圖形後，已呈現獨特之識別力，復透過長時間密集於電子媒體廣告行銷之結果，而產生強大之後天識別性，足使消費者對其印象深刻，而系爭商標圖樣，在外觀上有與其完全相同之外文「YOYO」字樣，自易使消費者產生混淆誤認。審酌系爭商標與據爭商標近似之程度雖然不高，但二商標所指定商品間同一或類似程度極高，且據爭商標較諸系爭商標而言係消費者較熟悉之商標，而據爭商標又具有較強之識別性。綜合兩造商標圖樣近似、商品類似之程度、據爭商標係著名商標、相關消費者對各商標熟悉之程度及商標識別性之強弱等因素加以判斷，一般消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，應有前揭修正前商標法第37條第
7款及現行商標法第23條第1項第12款規定之適用。又本件系爭商標既應依上開規定撤銷其註冊，則其是否尚有修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款規定之情事，自無庸再加以審究。
六、另原告前就據爭商標中之註冊第0000000號「YOYOTV及圖」商標申請評定一案，雖經被告以94年7月5日中台評字第940135號商標評定書為其註冊應予撤銷之處分，然參加人業已提起行政爭訟救濟，尚未確定，於該註冊第0000000號商標未經評決撤銷註冊確定前，依法仍有拘束他人以有致公眾混淆誤認之虞之相同或近似商標申請註冊之效力。況且該件商標僅係本件據爭商標之一，其存在與否，於本件仍應為異議成立之結果，尚無影響，應予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國95年12月21日
第三庭審判長法官姜素娥
法官陳秀媖法官陳國成上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國95年12月25日
書記官王英傑