裁判字號：臺灣新竹地方法院103年訴字第250號刑事判決
裁判日期：民國104年07月31日
裁判案由：違反水土保持法
臺灣新竹地方法院刑事判決103年度訴字第250號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告黎芳雄選任辯護人林思銘律師上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第4660號）及移送併辦（103年度偵字第8557號），本院判決如下：
主文黎芳雄犯水土保持法第三十二條第四項非法占用、開發，致水土流失未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於本案判決確定後壹年內，向公庫支付新臺幣伍萬元。
事實
一、黎芳雄於民國101年10月8日，向新竹縣北埔鄉公所（下稱北埔鄉公所）申請修繕原座落在新竹縣○○鄉○○段000地號土地（下稱682號土地）上，長10公尺、寬8公尺、高3公尺之「鎮邑祖諡 忠良 新登 黎公妣 彭氏 之墓」祖墳乙座，嗣經北埔鄉公所備註申請者應就祖墳（納骨塔）原有之形式，採用原用或相近之材料，不得增加高度及擴大面積而核發民第101002號修繕祖墳（納骨塔）許可證。詎其明知上開事項及682號土地係財政部國有財產署管理之國有土地、同地段
680地號土地（下稱680號土地）係 黎鑑輝 所有，且均屬水土保持法第3條第3款之山坡地，竟基於違反水土保持法之犯意，未經上開土地管理人財政部國有財產署、所有人黎鑑輝之同意，於101年10月8日後之某日起至102年12月間某日，遽以全部拆除重建方式，擅自占用逾越上開許可證範圍之部分680號、682號土地，進行開挖整地，並在680號、
682號土地上如附圖所示A、B、C、D部分施作工程，各設置墳墓1座、擋土牆1道及水泥涵管2個等工作物，而以此等方式占用、開發逾越上開許可證範圍之該等土地，惟尚未致水土流失而未遂。
二、案經財政部國有財產署中區分署訴由新竹縣政府警察局竹東分局報告臺灣新竹地方法院檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官偵查起訴暨新竹縣政府函送新竹地檢署檢察官偵查後移送本院併案審理。
理由
壹、程序事項按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，本判決所引用被告黎芳雄以外之人於審判外之陳述之供述證據及其餘所依憑判斷之非供述證據等證據方法，檢察官、被告、辯護人於本院審判期日均表示同意有證據能力（見本院103年度審訴字第347號卷第15頁、10
3年度訴字第250號卷【下稱訴字卷】第118頁至第119頁、第135頁背面至第136頁背面、第197頁背面至第198頁背面），而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開供述證據作成時，並無違法或不當之情況；另其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，或其他不得作為證據之情形；且上開各該供述證據及非供述證據，又均無證明力明顯過低之情形，復均經本院於審判程序依法進行調查，並予以當事人辯論，被告之訴訟防禦權，已受保障，因認上開供述證據及非供述證據等證據方法，均適當得為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於本院審理程序中坦承不諱（見訴
字卷第197頁至其背面），核與告訴代理人即財政部國有財產署中區分署新竹辦事處助理員 莊舒婷 於警詢及偵查中之指訴（見新竹地檢署103年度偵字第4660號卷【下稱偵4660號卷】第7頁至第8頁、第29頁至第31頁）、證人即被害人黎鑑輝於警詢中之指述（見訴字卷第128頁至第129頁）大致相符，且有財政部國有財產署中區新竹辦事處103年2月27日土地勘清查表、682地號土地建物查詢資料、國有土地勘（清）查表－使用現況略圖各1份暨103年2月27日照片圖10張、680地號土地建物查詢資料2份、新竹縣北埔鄉公所
103年1月7日北鄉農字第0000000000號違規使用山坡地制止通知書影本1份、新竹縣北埔鄉公所103年1月7日北鄉農字第0000000000號函影本暨函附新竹縣北埔鄉山坡地違規使用查報表（四聯單之一）影本、地籍圖查詢資料各1份、現場照片5張、103年3月17日新竹縣山坡地違規案到府陳述記錄表、委託書、103年2月12日新竹縣山坡地違規使用案件現場會勘記錄表影本1份暨北埔被告違規案照片6張、行政院農業委員會水土保持局103年10月16日水保監字第0000000000號書函暨函附土地位置圖各1份、新竹縣北埔鄉公所103年10月16日北鄉民字第0000000000號函暨函附附件一至三之相關文件各1份、北埔鄉公所 彭乾輝 沿原圖重繪修繕祖墳（納骨塔）簡圖影本1份、本院104年1月8日勘驗筆錄1份暨勘驗照片29張、新竹縣竹東地政事務所104年1月26日東地所測字第0000000000號函1份暨函附土地複丈成果圖1份、新竹縣竹東地政事務所104年4月20日東地所登字第0000000000號函暨函附102年收件第32450號分割繼承案全卷影本各1份在卷可稽（見偵4660號卷第14頁至第19頁、第56頁、第68頁、第13頁背面、103年度他字第1071號卷【下稱他卷】第2頁至第3頁、第5頁至第7頁、第10頁至第11頁、第14頁至第15頁、第19頁至第23頁，訴字卷第10頁至第13頁、第15頁至第56頁、第58頁、第89頁至第99頁、第10
4頁至第105頁、第145頁至第169頁），足認被告上開任意性自白，核與事實相符，自堪信為真實。
㈡上開680號土地於86年7月9日至102年4月8日為證人黎
鑑輝所公同共有，於102年4月8日後為其單獨所有、682號土地為財政部國有財產署管理之國有土地，並自98年5月12日起經核定均屬水土保持法第3條第3款之山坡地乙情，有上開地號土地登記公務用謄本、行政院農業委員會水土保持局103年10月16日水保監字第0000000000號書函暨函附土地位置圖、新竹縣竹東地政事務所104年4月20日東地所登字第0000000000號函暨函附102年收件第32450號分割繼承案全卷影本各1份在卷可稽（見訴字卷第75頁至第76頁、第11頁至第13頁、第145頁至第169頁）。而上開「鎮邑祖諡忠良新登黎公妣彭氏之墓」係被告家族前輩於29年所建，原僅有石制墓碑1座及墓穴之設置，嗣被告於101年10月8日向北埔鄉公所申請修繕該墓時，北埔鄉公所村幹事彭乾輝曾隨同會勘，以皮尺測得該墓長10公尺、寬8公尺、高3公尺，被告並切結知悉682號土地係山坡地，並依法規定在維持原貌，不得增高、加寬面積及加長之原則下辦理修繕，隨後北埔鄉公所所核發之上開許可證亦載有申請者應就祖墳（納骨塔）原有之形式，採用原用或相近之材料，不得增加高度及擴大面積之備註等情，同有新竹縣北埔鄉公所103年10月16日北鄉民字第0000000000號函暨函附101年10月8日修繕祖墳（納骨塔）申請書、同日被告書立之切結書、會勘紀錄暨現場照片2張、被告所申請之682號土地登記第二類謄本、修繕祖墳（納骨塔）簡圖及101年10月9日民第101002號修繕祖墳（納骨塔）許可證各1份存卷足憑（見訴字卷第15頁至第17頁、第20頁至第21頁、第24頁、第26頁、第27頁）。又，被告將上開原有祖墳全部拆除後，改以鋼筋水泥施作工程設置墳墓1座、擋土牆1道及水泥涵管2個等工作物，其各該面積及座落位置均如附圖所示，總面積達129.5㎡，業經本院至現場勘驗，並依職權囑新竹縣竹東地政事務所至現場測量無訛，此有本院104年1月8日勘驗筆錄1份暨現場照片29張及新竹縣竹東地政事務所104年1月26日東地所測字第0000000000號函1份暨函附土地複丈成果圖份存卷可佐（見訴字卷第89頁至第99頁、第104頁至第105頁），是被告占用、開發上開682號、680號土地顯逾北埔鄉公所上開核可之範圍，亦非原先許可之修繕方式。從而，被告明知其修繕祖墳之上開限制，卻仍以全部拆除重建之方式，擅自在682號土地原址與該地號許可範圍外之土地、680號土地上，進行開挖整地，改以鋼筋水泥設置上開工作物，就逾越原許可範圍部分，顯未經682號土地管理人即財政部國有財產署、680號土地所有人即證人黎鑑輝之同意甚明。
㈢至新竹縣山坡地違規使用案件現場會勘紀錄表1份、該日及
同年月27日現場勘查照片10張、本院104年1月8日勘驗筆錄1份暨現場照片29張所示，被告在上開土地開挖整地固有造成地表裸露，而被告所設置之擋土牆高約1.6公尺，其後方坡度近乎垂直等情，有上開現場會勘紀錄表、勘驗筆錄及照片附卷可佐（見偵4660號卷第9頁至第10頁、第17頁至第19頁，訴字卷第89頁至第99頁）。惟依行政院農水保字第0000000000號解釋函記載，是否已「致生水土流失」之情，就學理上，依水土保持技術規範第35條規定之土壤流失公式，其土壤流失因子包括降雨、土壤、坡度、坡長、覆蓋、管理及水土保持處理等，無法由單一因子逕予認定其結果，另就實務而言，如有水土保持法施行細則第35條第1項第1款至第7款情形，而達須緊急處理規模者，可作為認定「致生水土流失」之參考基準，有上開函釋附卷可佐（見訴字卷第10
3頁）。查上開680號、682號土地雖曾有地表裸露無覆蓋，且擋土牆後方約有1.6公尺坡度近乎垂直，惟其等僅屬土壤流失因子之一，尚難以此逕予認定本案「已致生水土流失」。再者，本案被告在上開山坡地開挖整地，並設置上開工作物，雖曾經北埔鄉公所於102年2月15日、10月29日以北埔鄉公所違反殯葬管理條例行為制止書、於103年1月7日以新竹縣北埔鄉公所違規使用山坡地制止通知書多次予以制止，有上開行為制止書2份、制止通知書1份存卷足憑（見偵4660號卷第54頁、第66頁、第76頁），惟此均屬消極制止，未見新竹縣政府知悉後有何積極補救措施，而有緊急處理之情。況本院於104年1月8日至現場勘驗時，該墓園四周均有重新植栽而覆蓋地表，同有上開勘驗筆錄及現場照片29張可佐（見訴字卷第89頁至第99頁）。是以，依卷內事證，本案尚無從認定被告上開占用、開發行為已致生水土流失，公訴意旨認被告所為已屬既遂，容有誤會。
㈣綜上所述，被告前開任意性自白均與事實相符，本案事證明確，其犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠論罪罪名⒈按山坡地保育利用條例係65年4月29日公布施行，該條例有
關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」雖山坡地保育利用條例第1條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定」；復於75年1月10日修正其第5條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1月7日修正第34條、第35條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院94年度台上字第3745號、97年度台上字第2635號等刑事判決參照）。又水土保持法第32條第1項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第
1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為成立要件，該條之規定雖重在山坡地或林區內水土保持之處理與維護，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，本質上為竊佔罪之特別規定、水土保持法第32條第1項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為構成要件，除在保護水土資源之保育法益外，尚兼及個人財產法益之保護，自涵括刑法第320條第2項竊佔罪質，屬竊佔罪之特別規定，應予優先適用（最高法院98年度台上字第5782號、94年度台上字第6798號等刑事判決參照）。是則一行為而該當於水土保持法第32條、山坡地保育利用條例第34條及刑法第32
0條第2項竊佔罪等相關刑罰罰則，此法規競合現象，自僅構成單純一罪，應依法規競合之特別關係法理，優先適用水土保持法第32條之規定論處。
⒉是核被告所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項之在
公有、私人之山坡地內未經同意擅自占用及從事同法第8條第1項第5款之開發致生水土流失未遂罪。
㈡未遂
又，按水土保持法第32條第1項之罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要。而上開犯行之實施，與前述犯罪結果之發生，彼此間必須具有相當因果關係存在，始能論以該罪。如已實施上開犯行，而尚未發生前述結果，或不能認定其行為與上述結果之發生具有相當因果關係者，應屬同條第4項未遂犯之範疇（最高法院91年度台上字第4284號判決意旨參照）。經查，被告未經同意擅自占用上開逾越北埔鄉公所許可範圍之682號、680號土地，並開挖整地、設置上開工作物而為開發行為，惟復無證據顯示造成水土流失之情，已如前述，揆諸前揭說明，被告著手實行本件犯罪行為而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈢量刑
爰以以行為人責任為基礎，審酌被告申請修繕上開祖墳，本應依照相關法令，在許可範圍內採用原用或相近之材料為之，竟無視於此，擅自占用逾越許可範圍外之國有或私人山坡地，並進行開挖整地，又大興土木以鋼筋水泥設置墳墓1座、擋土牆1道及水泥涵管2個等工作物，破壞自然生態及山坡地水源涵養，且經新竹縣政府多次制止，均未停止，其所為固有非是，惟念及被告前無任何論罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見訴字卷第4頁至其背面），其素行尚稱良好，且本案幸未致生水土流失之結果，被告復已植栽植披重新覆蓋地表，堪認其犯罪情節非鉅；又，終於本院審理程序坦承全部犯行，並數度表示正在覓地遷葬，願意回復原狀返還土地，亦有持續向財政部國有財產署中區分署繳納占用土地之補償金，更於104年7月24日在本院與證人黎鑑輝成立調解，限於105年1月23日前拆除工作物及返還土地，有本院104年度竹調字第285號調解筆錄
1份在卷可稽（見訴字卷第221頁至第222頁），其犯後態度尚稱良好，兼衡被告自承自國小老師退休，為家中經濟來源（見訴字卷第204頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
㈣緩刑
又，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，已如前述，其因一時錯舉致罹刑章，惟犯後終能坦承犯行，且幸未致生水土流失之結果，被告亦復植地表植栽，是其犯罪情節非鉅，且被告亦積極覓地遷葬，並有主動賠償告訴人財政部國有財產署中區分署之舉，或已向證人黎鑑輝允諾拆除及返還土地成立調解之情，顯已誠心認錯。綜上各情，被告經此偵審程序教訓，當能知所警惕，信無再犯之虞，本院因認其所受宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑2年，以啟自新。然為使被告深切反省，具備正確法治觀念，並預防再犯，本院認亦應課予一定條件之緩刑負擔，令其能從中深切記取教訓，另考量被告之經濟狀況，爰依刑法第74條第2項第4款規定，諭知被告應於判決確定後1年內向公庫支付新臺幣5萬元，以勵自新。若被告違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之
1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。㈤沒收
按水土保持法第32條第5項關於沒收之規定，固採義務沒收主義，犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，均需諭知沒收。但該法條並未規定「不問屬於犯人與否」，均沒收之，自仍以屬於被告或共犯所有者為限，始應予以沒收。查本案被告未經同意占用及開發上開逾越許可範圍土地之部分所設置之墳墓、擋土牆及水泥涵管，固屬上開條文之工作物，然該等工作物係被告及其家族成員所共有，業據被告自承在卷（見訴字卷第137頁背面），復無證據顯示其等家族成員均屬共犯，揆諸前揭見解，本院自不得宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，水土保持法第32條第4項、第1項，刑法第11條前段、第25條第2項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官許大偉到庭執行職務。
中華民國104年7月31日
刑事第七庭審判長法官林惠君
法官李政達法官江宜穎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年7月31日
書記官劉雅文附錄本案論罪科刑法條：
水土保持法第32條第4項、第1項。