裁判字號：臺灣高等法院112年原上訴字第86號刑事判決
裁判日期：民國113年09月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決112年度原上訴字第86號上訴人即被告 陳吳彼得 （原名 吳孟穎 ）選任辯護人 彭鈞 律師
孫裕傑 律師 吳明益 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院111年度原訴字第20號，中華民國111年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第47259號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳吳彼得犯如附表一編號1至4「本判決之宣告刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表一編號1至4「本判決之宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳年捌月。
犯罪事實
一、陳吳彼得知悉 甲基 安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得持有及販賣，竟意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意，分別於附表一編號1至4所示之「時間」、「交易地點」，以附表一編號1至4「金額」欄所示價格，販賣如各該編號「毒品數量」欄所示之甲基安非他命予 蔡政興 （起訴書誤載為「 蔡正興 」，應予更正），除其中編號2所示部分，陳吳彼得於收款後未交付甲基安非他命予蔡政興而未遂外，其餘部分均完成交易。嗣於民國110年4月13日下午1時55分許，為警持搜索票，在陳吳彼得當時之居處（位於新北市永和區）執行搜索，扣得如附表二編號1至20所示之物而查獲。
二、案經臺北市政府警察局中正第一分局報告臺灣臺北地方檢察署陳請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：本案據以認定上訴人即被告陳吳彼得犯罪之供述證據（詳如後述），其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時均同意其證據能力（見本院卷第133至137頁），復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，其他非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5規定，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，迭據被告於警詢、偵訊、原審及本院審判中
均坦承不諱（見110偵12654卷第23至27、226至227頁、110偵47259卷第6至7頁、111原訴20卷第152、230頁、本院卷第
138、255頁），核與證人即購毒者蔡政興於偵訊時之證述（見109他14069卷第43至45頁）情節相符，並有搜索票、臺北市政府警察局中正第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北市政府警察局110年北市鑑毒字第140號鑑定書、內政部警政署刑事警察局110年10月21日刑鑑字第1100045315號鑑定書、搜索扣押現場暨扣押物品照片、通訊軟體LINE對話紀錄擷圖、台新國際商業銀行109年12月1日、110年3月30日函文所附交易明細（見109他14069卷第49至53頁、110偵12654卷第53、63至71、87至100、155、161、179、183、243至
259、265、269頁、111原訴20卷第91至92、105、111頁）等證據資料在卷可佐。足認被告之自白與事實相符，堪以採信。
㈡按販賣毒品本屬政府嚴予查緝之不法行為，非可公然為之，
販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人；況毒品價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，本難查得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其營利之不法意圖則一，而我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。本案被告與購毒者蔡政興並非至親、亦無深交，且附表一編號1至4所示毒品交易均屬有償行為，倘非有利可圖，被告實無甘冒重罪遭查緝法辦之風險，僅以購入價格更行轉售蔡政興而不求利得之理，堪認被告販賣毒品予蔡政興係有利可圖，其確有從中營利之意圖至明。
㈢綜上，本案事證明確，被告之犯行均堪認定，俱應依法論科。
三、論罪部分：㈠核被告如附表一編號1、3、4所為，均係犯毒品危害防制條例
第4條第2項之販賣第二級毒品罪；如附表一編號2所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為，各為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告犯如附表一編號1至4所示各罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈢刑之加重減輕部分：
⒈被告前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院106年度簡字第
3322號判處有期徒刑4月確定，於107年3月27日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，起訴書記載被告前開構成累犯之事實，檢察官復於本院審判中提出前開案件之本院疑似累犯簡列表，經本院提示後，被告及辯護人均表示沒有意見（見本院卷第140、143頁），足認被告有前開構成累犯之前案紀錄，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案販賣第二級毒品罪、販賣第二級毒品未遂罪之有期徒刑以上之罪，固均為累犯。惟參酌司法院釋字第775號解釋意旨，被告所犯前案施用毒品犯行與本案販賣毒品犯行之罪質並非相同，所侵害之法益、對社會之危害程度，亦有相當差別，兩者間顯無延續性或關聯性，故就被告所犯本案各罪，均無依刑法第47條第1項規定加重其法定最低本刑之必要。
⒉被告已著手於附表一編號2所示販賣第二級毒品犯罪行為之實
行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒊按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕
其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。如附表一編號1、3、4所示之販賣第二級毒品罪、編號2所示之販賣第二級毒品未遂罪，被告於偵查及歷次審判中均自白犯行，俱應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒋按毒品危害防制條例第17條第1項規定，供出毒品來源，因而
查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所謂供出毒品來源，係指犯罪行為人供出毒品來源之人，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，即足該當。亦即，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，具有先後及相當因果關係，即得依上開規定減免其刑（最高法院111年度台上字第3743號判決意旨參照）。查被告於本院審判中向新北地檢署告發 黃偉杰 於109年4月27、28日，以新臺幣2萬3,000元販賣甲基安非他命半兩（17.5公克）予被告之犯行，嗣檢察官偵查後起訴黃偉杰上開販賣第二級毒品予被告之犯行，此有新北地檢署113年6月24日新北檢貞閏113偵24215字第1139080010號函附該署檢察官113年度偵字第24215號起訴書在卷可稽（見本院卷第193至197頁），堪認被告所供述之本案毒品來源與黃偉杰為警查獲之犯行間有先後及相當因果關係，依上開說明，就本案被告如附表一編號1至4所示犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並依法遞減輕之。
⒌被告固請求依刑法第59條規定酌減其刑（見111原訴20卷第23
1頁），惟刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。查被告知悉毒品輕則戕害施用者個人身心健康，重則使施用者傾家蕩產、甚而破壞社會治安，竟無視於此，仍販賣第二級毒品營利，雖被告所販賣之毒品數量及其犯罪所得尚非至鉅，然此部分經依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定（其中附表一編號2所示部分，尚依刑法第25條第2項規定減刑）遞減其刑後，販賣第二級毒品罪、販賣第二級毒品未遂罪之法定最低度刑，已非過重，就其販賣第二級毒品所生危害程度及情狀，難認有何情輕法重之情形，自均無再適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
四、撤銷改判之理由：㈠原審認被告犯販賣第二級毒品罪（共3罪）、販賣第二級毒品
未遂罪（1罪），罪證明確，分別予以科刑，並為沒收之諭知，固非無見。惟如附表一編號2所示部分，被告並未依約交付甲基安非他命予蔡政興，其販賣毒品行為尚屬未遂，原審論以毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪，即有違誤。又如附表一編號3所示部分，原審於理由欄內論以毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪，惟其判決「主文」欄卻記載「陳吳彼得販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年伍月」，亦有違誤。復被告有供述其本案各次犯行之毒品來源，並因而查獲（詳前述），原審未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，即有不合。再扣案如附表二編號1、7之1、7之3所示第二級毒品及編號15所示之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），均無證據足認與本案被告各次販賣第二級毒品犯行有關（詳後述），原審逕於其各次犯罪之主文項下宣告沒收，亦有未當。被告上訴指摘原審就其所犯各罪未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑有誤，為有理由，原判決既有上開可議之處，自無可維持，應由本院撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉毒品戕害施用者之
身心健康，卻無視國家杜絕毒品之禁令，竟為圖營利而為本案販賣第二級毒品既遂（3罪）、未遂（1罪）犯行；考量被告之犯罪動機、目的、手段、販賣毒品之對象、數量、價額、有無犯罪所得及金額多寡、犯罪情節，及犯後坦承犯行之態度；兼衡被告前有施用毒品犯罪之素行及其自述：高職畢業，擔任髮型設計師，未婚，現罹疾病，需扶養其母，家庭經濟狀況普通等語（見本院卷第140、65頁）之智識程度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一編號1至4「本判決之宣告刑及沒收」欄所示之刑。
㈢再以行為之罪責為基礎，衡酌被告所犯上開各罪之罪質、行
為態樣、時間空間之密接程度、販賣毒品之對象、犯罪動機、目的、手段、情狀，暨其責任非難重複之程度、各罪數所反應之人格特性，本於刑罰經濟與罪責相當原則及恤刑之目的，於各罪定應執行刑之外部界限範圍內，就被告所處之刑，分別定其應執行之刑如主文第2項所示。
㈣被告雖請求宣告緩刑（見本院卷第256頁），惟本案所定之應
執行刑已逾有期徒刑2年，並不符合刑法第74條第1項規定得宣告緩刑之要件，本院自不得宣告緩刑。
五、沒收部分：㈠按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項
之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案如附表二編號9至11、13所示磅秤、分裝袋及未扣案如附表二編號16所示行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），均係供被告販賣第二級毒品所用之物，業據被告供承在卷（見110偵12654卷第22頁、111原訴20卷第153頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，上開行動電話雖未扣案，仍應依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於
全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查如附表一編號1至4「金額」欄所示款項，均為被告販賣第二級毒品之犯罪所得，業據被告供承在卷（見111原訴20卷第152頁），雖未扣案，仍應依上開規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，各追徵其價額。
㈢被告於110年4月13日為警扣押之如附表二編號1所示甲基安非
他命9包，送驗後固檢出甲基安非他命成分，有臺北市政府警察局110年北市鑑毒字第140號鑑定書在卷可憑（見110偵12654卷第269頁）；如附表二編號7之1、編號7之3所示不明液體（G水）各1瓶，送驗後亦均檢出第二級毒品甲基安非他命、安非他命、N,N-二甲基安非他命、伽瑪羥基丁酸成分，有內政部警政署110年10月21日刑鑑字第1100045315號鑑定書附卷可查（見111原訴20卷第91至92頁）。惟被告供稱：
安非他命9包是我於110年4月2日向他人購得，是自己要施用的，不是要販賣，G水是我之前用剩的，也不是要販賣的等語（見本院卷第136頁），復無證據足認各該毒品與本案被告各次販賣第二級毒品有關，自不得於本案宣告沒收銷燬，應由檢察官另為適法之處理。另附表二所示其餘扣案物品，被告亦否認係供本案各次販賣第二級毒品所用（見111原訴20卷第152至153頁），復無證據足認與其各該犯行有關，自不得宣告沒收，併予指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官曾信傑提起公訴，檢察官陳明進到庭執行職務。
中華民國113年9月5日
刑事第十五庭審判長法官陳芃宇
法官陳俞伶法官曹馨方以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官邱紹銓中華民國113年9月6日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一編號時間交易地點毒品數量金額原判決之罪刑及沒收本判決之宣告刑及沒收1109年9月19日晚間7時32分許陳吳彼得位於新北市○○區○○路00巷0弄00號0樓之居處甲基安非他命1公克。3,000元陳吳彼得販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年捌月。扣案如附表二編號1、7之1、7之3所示之物均沒收銷燬；扣案如附表二編號8至10、12所示之物均沒收；未扣案如附表二編號15所示之物及犯罪所得新臺幣參仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。陳吳彼得販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年肆月。扣案如附表二編號9至11、13所示之物均沒收；未扣案如附表二編號16所示之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、犯罪所得新臺幣參仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，各追徵其價額。2109年9月24日晚間7時18分許由蔡政興委由外送員至陳吳彼得上開居處拿取（惟其內無約定之甲基安非他命1包），再送至蔡政興位在新北市○○區○○街00○0號住處甲基安非他命1公克。（惟陳吳彼得未交付毒品而未遂）3,600元（匯款至被告之台新商業銀行帳號00000000000000號帳戶內）陳吳彼得販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年捌月。扣案如附表二編號1、7之1、7之3所示之物均沒收銷燬；扣案如附表二編號8至10、12所示之物均沒收；未扣案如附表二編號15所示之物及犯罪所得新臺幣參仟陸佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。陳吳彼得販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年陸月。扣案如附表二編號9至11、13所示之物均沒收；未扣案如附表二編號16所示之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、犯罪所得新臺幣參仟陸佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，各追徵其價額。3109年9月26日下午5時20分許由蔡政興委由外送員至陳吳彼得上開居處拿取，再送至蔡政興上開住處甲基安非他命1公克。3,000元陳吳彼得販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年伍月。扣案如附表二編號1、7之1、7之3所示之物均沒收銷燬；扣案如附表二編號8至10、12所示之物均沒收；未扣案如附表二編號15所示之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。陳吳彼得販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年肆月。扣案如附表二編號9至11、13所示之物均沒收；未扣案如附表二編號16所示之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、犯罪所得新臺幣參仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，各追徵其價額。4109年11月29日晚間11時43分許陳吳彼得上開居處甲基安非他命1公克。3,000元（匯款6,000元，含編號3所示欠款3,000元）陳吳彼得販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年捌月。扣案如附表二編號1、7之1、7之3所示之物均沒收銷燬；扣案如附表二編號8至10、12所示之物均沒收；未扣案如附表二編號15所示之物及犯罪所得新臺幣陸仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。陳吳彼得販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年肆月。扣案如附表二編號9至11、13所示之物均沒收；未扣案如附表二編號16所示之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、犯罪所得新臺幣參仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，各追徵其價額。附表二編號扣案物1甲基安非他命9包2吸食器8組3玻璃球10個4針筒5支5改裝打火機1個6褐色玻璃罐2瓶7之1不明液體（G水）1瓶（驗前淨重11.56公克，驗餘淨重10.83公克，含第二級毒品甲基安非他命、安非他命、N,N-二甲基安非他命、伽瑪羥基丁酸）7之2不明液體（G水）1瓶（驗前淨重10.19公克，驗餘淨重9.74公克）7之3不明液體（G水）1瓶（驗前淨重24.43公克，驗餘淨重23.63公克，含第二級毒品甲基安非他命、安非他命、N,N-二甲基安非他命、伽瑪羥基丁酸）8酒精棉片10片9磅秤4臺10分裝袋（小）1包11分裝袋（中）4包12殘渣袋13個13黑色分裝袋3個14信封袋18個15蘋果廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）1支（惟檢察官於偵查中發還予被告，見110偵12654卷第227頁）16蘋果廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）1支（檢察官於偵查中發還予被告，見110偵12654卷第227頁）17IPAD平板1臺18蘋果廠牌筆記型電腦1臺19記事本1本20存摺3本