裁判字號：臺灣高雄地方法院100年醫字第11號民事判決
裁判日期：民國101年02月14日
裁判案由：損害賠償
臺灣高雄地方法院民事判決100年度醫字第11號原告 莊明華
莊冠智 莊佳瑄 兼上三人共 阮氏菊 同法定代理人共同 黃進祥 律師訴訟代理人共同複代理人 黃建雄 律師被告長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院法定代理人 陳肇隆 被告 李芳艷 共同 朱俊嘉 訴訟代理人上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國101年1月31日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第1款定有明文。查原告莊明華原起訴請求被告應連帶給付新台幣（以下同）354萬9980元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，暨原告莊明華自被告長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院（以下稱被告長庚醫院）出院翌日起至死亡之日止，於每月1日連帶給付2萬8000元，及自各應給付之日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，另於民國99年8月1日起至原告莊明華自被告長庚醫院出院日止，於每月1日給付1萬7716元，及自各應給付之日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。迭經變更後改以先位聲明：⑴被告應連帶給付原告莊明華315萬9684元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；⑵被告應分別連帶給付原告阮氏菊、莊冠智、莊佳瑄各150萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；⑶被告應自100年4月1日起至原告莊明華死亡之日止，於每月1日連帶給付原告莊明華5000元，及自每月給付遲延翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；⑷願以財團法人法律扶助基金會高雄分會出具之保證書供擔保請准宣告假執行，另以備位聲明：⑴被告長庚醫院應給付原告莊明華315萬9684元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；⑵被告長庚醫院應自100年4月1日起至原告莊明華死亡之日止，於每月1日連帶給付原告莊明華5000元，及自每月給付遲延翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；⑶願以財團法人法律扶助基金會高雄分會出具之保證書供擔保請准宣告假執行，且經被告同意在案（參見本院卷第160、182至183頁），核與前開規定相符，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：緣原告莊明華曾因罹患甲狀腺癌而進行甲狀腺切除手術。其後因罹患心臟疾病，於98年7月1日前往被告長庚醫院住院治療，並於同年月11日由該院醫師即被告李芳艷實施二尖瓣膜置換術及三尖瓣膜修補術（以下稱系爭手術），嗣於98年7月12日下午由被告 李芳豔 為原告莊明華進行拔管，詎料原告莊明華於該次拔管後身體情況異常，遂由被告長庚醫院人員為原告莊明華進行第二次插管急救，但原本意識清楚且四肢活動正常之原告莊明華竟成為植物人，此一情況實係被告李芳艷於系爭手術實施後，疏未依據醫療常規且於麻醉效力尚未消退之時，過早強行為原告莊明華進行拔管且耗時過久，又因在原告莊明華身上所設置肺動脈導管插入過深，事後發現原告莊明華身體出現異狀，急救時復因插管耗時過久、未適時供氧及未能及時採取氣切措施等疏失，以致原告莊明華經歷低血氧時間過久，遂於拔管後產生缺氧性腦病變，迄今仍處於植物人狀態（以下稱系爭事件）。其次，原告莊明華與被告長庚醫院係成立類似於委任契約之醫療契約，就債務不履行責任部分，應由被告就系爭事件具有不可歸責於己之事由一節負舉證責任，另依民事訴訟法第277條但書規定，亦應由被告自行舉證執行醫療業務並無過失，以及原告所受損害與被告之過失二者間不具因果關係等節。再者，原告莊明華因系爭事件已支出醫療費用1萬1164元、救護車費用2400元及看護費用35萬2955元，又其現時已喪失全部勞動能力，茲依98年度基本工資1萬7280元及自98年7月12日起至屆滿65歲止加以計算，依 霍夫曼 計算法扣除中間利息後，合計受有勞動能力喪失之損害為129萬3165元。另原告莊明華因被告前揭醫療疏失而受有精神上痛苦至鉅，爰請求150萬元精神慰撫金之損害，合計其得請求已發生損害數額為315萬9684元（1萬1164元＋2400元＋35萬2955元＋129萬3165元＋150萬元＝315萬9684元）。此外，原告莊明華自100年4月1日起迄死亡之日止，均有前往安養中心長期就養之必要，每月約須支出5000元（已扣除每月領取身心障礙者托育養護補助2萬元）。至原告阮氏菊、莊冠智、莊佳瑄各為原告莊明華之配偶及子女，因原告莊明華成為植物人而無法履行夫妻間之義務及對子女之扶養義務，故渠等基於上述配偶及子女關係之身分法益受有損害，且達情節重大之程度，爰依民法第195條第3項準用第1項規定每人各請求精神慰撫金150萬元。為此乃先位主張依侵權行為之法律關係請求被告李芳艷賠償前開損害，而被告長庚醫院既為李芳艷之僱用人，應依民法第188條規定負連帶賠償之責，遂聲明：⑴被告應連帶給付原告莊明華315萬9684元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；⑵被告應分別連帶給付原告阮氏菊、莊冠智、莊佳瑄各150萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；⑶被告應自100年4月1日起至原告莊明華死亡之日止，於每月1日連帶給付原告莊明華5000元，及自每月給付遲延翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；⑷願以財團法人法律扶助基金會高雄分會出具之保證書供擔保，請准宣告假執行。再者，如法院認定被告並未成立侵權行為，則原告莊明華既與被告長庚醫院成立醫療契約，被告長庚醫院就實施系爭手術暨相關療程自應負善良管理人之注意義務，並應依民法第224條規定就其履行輔助人即被告李芳艷之過失負同一責任，爰以備位之訴主張債務不履行之法律關係，依民法第227條、第227條之1準用第19
3、195第1項規定對被告長庚醫院求償，並聲明：⑴被告長庚醫院應給付原告莊明華315萬9684元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；⑵被告長庚醫院應自100年4月1日起至原告莊明華死亡之日止，於每月1日連帶給付原告莊明華5000元，及自每月給付遲延翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；⑶願以財團法人法律扶助基金會高雄分會出具之保證書供擔保請准宣告假執行。
二、被告長庚醫院及李芳豔則以：被告李芳艷於系爭手術實施完畢後，先對原告莊明華施以自主呼吸訓練，俟其得以自行呼吸，且血液含氧量及酸鹼值均達一定標準後，方始進行拔管，且拔管後仍持續給予氧氣面罩及供氧，業已符合醫療常規。又依98年7月12日病歷記載原告莊明華於實施拔管時意識狀態清醒（昏迷指數為E4VEM6），且能理解醫護人員之用藥說明並表示同意，足見其於拔管當時並非處於意識不清或麻醉藥效尚未消退之狀態。再被告長庚醫院人員於拔管與事後實施急救時，均有持續對原告莊明華供給氧氣，並無原告所指未予供氧之情形，另於急救過程中亦有施行心肺復甦術、施打升壓劑與其他急救藥物，要無施救不當之疏失。此外，施行氣切術須以病患插管達30日以上為前提，但原告莊明華並不符合上述情事，自無須對其施行氣切術之必要，另原告阮氏菊、莊冠智、莊佳瑄主張基於身分法益所生權利受有損害且情節重大，亦非可信等語置辯，並聲明：⑴原告之訴駁回；⑵如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造爭執與不爭執事項：㈠當事人不爭執事項：
⑴被告李芳豔係受僱於被告長庚醫院。
⑵原告莊明華於98年7月1日入住被告長庚醫院，於同年
7月11日由被告李芳艷為其施行系爭手術，嗣於同年7月12日下午經被告李芳豔指示實施拔管。又原告莊明華於拔管當日9時39分之意識狀態清楚，昏迷指數為E4VEM6，均為滿分（參見本院卷第100、116頁）。
⑶原告莊明華於98年7月12日拔管後，因產生缺氧性腦病
變，迄今仍處於植物人狀態。又原告莊明華現時已達心神喪失至不能處理自己事務之程度，遂由本院98年度禁字第355號裁定宣告其為受監護宣告之人，並選定原告阮氏菊為其監護人（參見99年度鳳調字第117號卷第18至19、28至30頁）。
⑷原告莊明華因系爭事件已支出醫療費用1萬1164元（包括因本件而支出98年8月15日診斷證明書費100元）。
又其現時確有接受看護之必要，且已支出看護費用35萬2955元（包括98年7月12日起至同年8月12日、98年9月8日起至同年9月16日止由原告莊明華之姐 蔡莊美景 實施看護而支出2萬5805元；同年9月17日起至同年月21日止雇用 黃正男 實施看護而支出7500元；同年9月22日雇用 魏清松 實施看護而支出1000元；98年9月23日起至99年9月9日止雇用外籍看護而支出22萬6750元；99年9月9日起至100年3月31日止因前往澄清湖護理之家而支出5萬9900元；及99年9月15日起至同年10月1日因病危送往被告長庚醫院，於住院期間雇用 吳秀敬 實施看護而支出3萬2000元，參見本院卷第177、183至
184頁）。⑸原告莊明華現時已喪失全部勞動能力，兩造並同意以98
年度基本工資每月1萬7280元作為算減少勞動能力損失之依據（參見本院卷第160頁）。
⑹原告莊明華已支出救護車費用2400元（參見本院卷第16
2頁）。㈡當事人爭執事項：
⑴被告李芳豔有無原告所指肺動脈導管插入過深之疏失？⑵被告李芳豔有無原告所指實施系爭手術後過早拔管，及
拔管後急救時第二次插管耗時過久、未適時供氧及未能及時採取氣切措施等疏失？⑶原告主張依侵權行為法律關係請求被告負連帶損害賠償
責任，或依不完全給付之規定請求被告長庚醫院負損害賠償責任，有無理由？如有，則所得請求數額為何？
四、本院之判斷：㈠被告李芳豔有無原告所指肺動脈導管插入過深之疏失？
⑴查原告莊明華前自98年7月11日實施系爭手術後，由被
告李芳豔在其右頸部放置肺動脈導管（Swan-Ganz），且依同日9時護理紀錄內容記載該肺動脈導管固定位置為45公分；同年月12日17時經被告李芳豔以醫囑指示拔除氣管內管，惟原告莊明華於同日18時28分及同日時30分許出現末稍血氧濃度下降至84%、雙手突然抽筋彎曲、心跳（50～40次/分）及血壓（50～40mmHg）下降之情況，遂由在場護理人員、呼吸治療師及第三人 吳佳鎮 醫師接續共同協助實施心肺復甦術，並提供氧氣罩及由麻醉科醫師協助放置氣管內管，隨後被告李芳豔經通知於同日18時57分到場，先後指示預備放置主動脈幫浦、給予升壓劑（bosmine）及solu-cortef等急救藥物，並於19時許停止心肺復甦術，嗣於同日19時55分被告李芳豔以醫囑為原告莊明華拍攝X光片，另於探視原告莊明華後，再以醫囑由吳佳鎮醫師將肺動脈導管外拉2公分，固定於45公分等情，業有原告莊明華病歷所附護理紀錄單（以下稱前開護理紀錄單）可證，憑此堪認被告李芳豔初於系爭手術實施後所放置肺動脈導管深度應為45公分，惟因原告莊明華病況出現異狀，經實施上述急救程序後，以致原放置肺動脈導管或因滑動改變深度為47公分，再由被告李芳豔指示將該肺動脈導管外拉2公分、重新固定於45公分之情屬實。
⑵本件原告雖主張：被告李芳豔在原告莊明華身上所設置
肺動脈導管插入過深，顯有疏失，亦極可能是造成系爭事件之主因云云。然本件前依原告聲請委由行政院衛生署醫事審議委員會（以下稱醫審會）針對被告李芳豔原放置肺動脈導管是否插入過深，及與原告莊明華拔管後出現心跳變慢、缺氧等情事有無因果關係等節予以鑑定，經該會鑑定認為：肺動脈導管插入深度因人而異，惟大部分介於40至55公分之間，病人（即原告莊明華）經急救結束後，雖發現肺動脈導管深度過深（約2公分），與病人拔管後發生心跳變慢及缺氧之原因無關等語綦詳（參見本院卷第213頁反面），是本院參酌被告李芳豔於實施系爭手術後所放置肺動脈導管原本深度45公分與急救過程後深度47公分，均未逾越一般放置肺動脈導管之深度標準（40至55公分），憑此即難遽認被告李芳豔有何違反一般醫療常規之情事可言。況本件有關肺動脈導管是否放置過深一節，客觀上既核與原告莊明華於拔管後出現心跳變慢及缺氧之情形不生任何關連，則原告空言指稱被告李芳豔就此部分顯有疏失云云，洵非有據。
㈡被告李芳豔有無原告所指實施系爭手術後過早拔管，及該
次拔管與急救時第二次插管耗時過久、未適時供氧及未能及時採取氣切措施等疏失？⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任，民事訴訟法第277條前段定有明文，此即舉證責任之分配原則。但除法律別有規定外，如遇有特殊情形，仍貫徹此一原則，對於該當事人顯失公平時，即不受此原則規定之限制，此為該條但書「法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」之立法意旨。是倘有該條但書所定顯失公平之情事，僅係不受上述舉證責任分配原則之限制而已。亦即於斯時該當事人之舉證責任，究應減輕或予以免除？或轉換由他方當事人為之？法院應本於誠實信用原則，斟酌各種具體客觀情事後以為認定，尚非可遽謂因此得將舉證責任一概轉換予否認其事實之他方當事人負擔，始符公平正義之本旨（最高法院99年度台上字第575號判決意旨參照）。就此本院審諸侵權行為損害賠償責任，須以故意或過失不法侵害他人之權利為要件，是除被告因故意或過失而實施不法行為外，猶須原告實際上受有損害，且該項損害之發生確與上述故意或過失之不法行為二者間有相當因果關係，始能成立。又佐以醫療行為雖具有高度專業性，要非一般民眾所能輕易理解，然猶非可憑此概予免除原告舉證之責，更應適度考量避免病患（或家屬）僅因對於醫療結果不滿意即可逕予起訴，事後反須責令醫師證明自身無過失之不合理現象。是除合於民法第184第2項推定有過失之情形外，有關醫療行為是否該當侵權行為之主張，仍應由原告先針對醫師（或醫院）違反必要注意義務之情事加以舉證，倘原告業已證明醫師確有過失，方得基於醫療專業性及公平原則之考量，改由醫師針對其違反注意義務之行為與結果間不具因果關係一節加以舉證，方稱公允。故原告前揭主張依民事訴訟法第277條但書規定、應由被告自行舉證執行醫療業務並無過失云云，洵非可採。
⑵本件固據原告主張：被告李芳豔於原告莊明華麻醉效力
尚未消退前，過早進行拔管云云。然參以原告莊明華於實施系爭手術後，自98年7月12日上午至同日16時50分許，生命徵象尚屬穩定，動脈血液氣體分析結果亦為正常，意識清醒略顯倦怠，但仍可配合接受治療等情，業有前開護理紀錄單可稽，且經醫審會鑑定意見肯認依原告莊明華臨床診斷結果已符合拔管之條件，並認定原告莊明華於拔除氣管內管後，體溫、脈搏、呼吸、血壓及血氧飽和度等生命徵象均屬穩定，呼吸雖顯得費力，仍屬穩定可接受範圍之內等情無訛（參見本院卷第213至
214頁），綜此足見原告空言指稱莊明華於拔管當時麻醉效力尚未消退云云，顯與事實有悖而不足採信，且被告李芳豔於同年7月12日17時以醫囑指示為原告莊明華拔除氣管內管之舉，亦無原告主張過早拔管而違反必要注意義務之情形。
⑶又原告復主張：被告李芳豔於原告莊明華拔管與急救時
第二次插管耗時過久，且未適時供氧，亦有疏失云云。茲依前開護理紀錄單所載，原告莊明華於98年7月12日17時以醫囑指示吳佳鎮醫師及呼吸治療師拔除氣管內管後，均有持續使用氧氣面罩提供濃度45%氧氣，並由護理人員施以IPPB（間歇性正壓呼吸）訓練，至其雖於同日18時28分出現末稍血氧濃度下降之情況，但旋由護理人員以緊扣面罩暨氧氣全開之方式繼續供氧，並以電話通知吳佳鎮及麻醉科醫師到場，嗣於同日18時30分原告莊明華再出現心跳及血壓下降、雙手突然抽筋彎曲之情形，在場護理人員及呼吸治療師除立刻實施心肺復甦術外，另以電話通知被告李芳豔到場，其後吳佳鎮醫師及麻醉科醫師先於同日18時33分到場協助急救，麻醉科醫師亦於同日18時35分完成插管，被告李芳豔則係於同日18時57分到場後指示預備放置主動脈幫浦、給予升壓劑（bosmine）及solu-cortef等急救藥物，據此堪認被告李芳豔實未參與上述拔管、第二次插管暨最初急救過程，從而原告指稱被告李芳豔於拔管及急救時第二次插管耗時過久、未適時供氧云云，顯屬無據。其次，吳佳鎮醫師及呼吸治療師拔除氣管內管過程並無耗時過久之情形，及被告長庚醫院於原告莊明華病況發生明顯變化後，所採取上述急救程序均符合醫療常規，又麻醉科醫師於接獲通知後5分鐘內旋即抵達，並於2分鐘內置入氣管內管，並無延誤醫療之疏失，且不因原告莊明華先前甲狀腺病史而影響插管難度等情，業有醫審會鑑定意見在卷可參（參見本院卷第214頁），亦堪認定被告李芳豔及長庚醫院俱無原告前揭所指過失情事。
⑷再者，有鑑於醫學技術發展日新月異，針對同一病症之
處置及治療方式，極可能存有不同且多樣化之醫療選擇。然究應對病患採取何種治療方式始稱適當，往往取決病患是時身體狀況及客觀診斷結果，且應根據醫師實際臨床經驗與專業判斷意見等合併加以觀察，未可一概而論。復參以我國醫事相關法律迄今均無所謂共同醫療規則或技術規範以資遵循，尚非類如一般法律誡命規範乃規定具體注意義務內容（例如駕車不得超速或闖紅燈、危險工作場所應設置安全措施）、進而責令所有人均應一體加以遵守。況且各種醫療行為依其對病患所造成侵襲性之高低、勢將由醫病雙方各自承擔不同程度之風險，復審酌醫師實施醫療行為目的乃係救助病患，容非一般行為人率爾違反法律注意義務之情形所能比擬。因此倘欲判斷醫師於執行醫療業務過程中是否確有疏失，在無明顯過失之情形下（例如未確實履行告知後同意原則、未及注意禁忌症而誤開處方、誤為留置異物在病患體內等），所憑藉者無非係審酌其所為各項處置是否均符合醫療常規，僅須行為人所採行之醫療措施核與一般醫療常規無悖，猶不得擅憑其未能踐行所有救助措施而逕以過失之責相繩。準此，原告雖另主張被告李芳豔未能即時為莊明華實施氣切云云，然承前所述，被告李芳豔經護理人員通知到場後已先行指示預備放置主動脈幫浦、給予升壓劑（bosmine）及solu-cortef等急救藥物，又依前開護理紀錄單所載被告李芳豔於同日19時15分為原告莊明華實施電擊，同日20時因抽血報告結果顯示血紅素過低（HB：8.7），遂以醫囑緊急備血及輸血，並會診神經內科醫師處理原告莊明華抽筋之問題，客觀上足認被告李芳豔此部分醫療行為俱已合乎一般醫療常規，此外復未見原告舉證被告李芳豔該等醫療措施有何疏失，揆諸前揭說明，自未可徒以被告李芳豔未對原告莊明華實施氣切一節，即率爾推認其果有未盡必要注意之過失。
㈢原告主張依侵權行為法律關係請求被告負連帶損害賠償責
任，或依不完全給付之規定請求被告長庚醫院負損害賠償責任，有無理由？如有，則所得請求數額為何？承前所述，本件茲依原告所提各項證據方法，俱不足以證明被告李芳豔就放置肺動脈導管暨後續醫療行為有何違反一般醫療常規之過失，是渠等先位主張依民法第185條及第188條之侵權行為規定請求被告負連帶賠償責任云云，為無理由而不應准許。其次，依民法第227條及第227條之1規定請求債務不履行之損害賠償，亦須以可歸責於債務人者為限。是本件被告長庚醫院暨其履行輔助人即被告李芳豔就兩造間醫療契約之履行，俱無任何故意或過失之可歸責事由，則原告備位主張憑此請求被告長庚醫院須依不完全給付之規定負損害賠償責任云云，亦非有據。
五、綜上所述，原告先位主張依民法第184條第1項及第188條之侵權行為法律關係，請求：⑴被告應連帶給付原告莊明華315萬9684元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；⑵被告應分別連帶給付原告阮氏菊、莊冠智、莊佳瑄各150萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；⑶被告應自100年4月1日起至原告莊明華死亡之日止，於每月
1日連帶給付原告莊明華5000元，及自每月給付遲延翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；⑷願以財團法人法律扶助基金會高雄分會出具之保證書供擔保請准宣告假執行，另以備位主張民法第227條、第227條之1不完全給付之債務不履行規定，請求：⑴被告長庚醫院應給付原告莊明華315萬9684元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；⑵被告長庚醫院應自10
0年4月1日起至原告莊明華死亡之日止，於每月1日連帶給付莊明華5000元，及自每月給付遲延翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；⑶願以財團法人法律扶助基金會高雄分會出具之保證書供擔保請准宣告假執行，俱無理由，均應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如
主文。中華民國101年2月14日
民事第六庭法官陳明呈以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年2月14日
書記官黃靖媛