臺灣臺南地方法院112年度訴字第525號刑事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院112年訴字第525號刑事判決

裁判日期：民國112年10月23日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣臺南地方法院刑事判決112年度訴字第525號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告陸清南
（現另案在法務部○○○○○○○臺南分監執行中）選任辯護人 趙俊翔 律師(法扶律師)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第7830號、112年度偵字第7831號），本院判決如下：
主 文陸清南 販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月；又販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年壹月。應執行有期徒刑伍年參月。
扣案蘋果廠牌行動電話壹支（含所搭配之○○○○○○○○○○號SIM卡壹枚）沒收；未扣案犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、陸清南明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，仍基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所使用搭配0000000000號SIM卡之蘋果廠牌行動電話登入LINE通訊軟體（顯示名稱：陸清南）作為聯繫工具，分別為下列行為：㈠於民國111年12月29日21時4分至23時9分，陸清南與 張家平 透
過通訊軟體LINE聯繫，約妥以新臺幣（下同）5000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包與張家平，並於同日23時9分通話後隨即在臺南市南區西門路一段545巷張家平居所附近之洗衣店，將價值5000元之甲基安非他命1包交予張家平，並同意張家平上開購毒款項可後付。嗣張家平於112年1月4日、同年月5日將本次交易之部分購毒款2000元、1000元匯至陸清南中華郵政公司帳戶內(帳號：000-00000000000000，下稱陸清南郵局帳戶)，其餘款項則仍賒欠。
㈡於112年1月9日6時36分許至同日7時20分許，陸清南與張家平
透過通訊軟體LINE聯繫，約妥以3000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包與張家平，並於同日7時25分許，在臺南市○區○○路○段000巷00號張家平居所社區大樓，將價值3000元之甲基安非他命1包交予張家平，並同意張家平上開購毒款項暫賒欠。
二、嗣因張家平涉嫌販賣毒品經警於112年1月10日查獲，並依張家平持用之行動電話通訊內容往上溯源而查悉上情，員警並於112年3月6日在陸清南住處扣得上開0000000000號行動電話1支，以及與前述販賣第二級毒品無關、供陸清南個人施用之第一級毒品海洛因2包、第二級毒品安非他命2包、注射針筒3支、毒品分裝刮勺1支等物。
三、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局第六分局報告後，偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：本件以下所引用之具傳聞性質之證據，檢察官、被告陸清南及其辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力(見本院卷第148頁)，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。至以下所引用之不具傳聞性質之證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查，依法自應有證據能力。
二、認定犯罪事實之理由及證據㈠訊據被告就其有於111年12月29日晚間、112年1月9日上午，
以其所使用搭配0000000000號SIM卡之蘋果廠牌行動電話登入LINE通訊軟體，與張家平聯絡約妥各以5000元、3000元之價格，分別販賣第二級毒品甲基安非他命1包與張家平，並於如事實欄所載時間、地點，前往交付價值分別為5000元、3000元之甲基安非他命與張家平，張家平僅支付第一筆部分購毒款項3000元，其餘均暫賒欠等情，於警詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱（見警二卷第5頁至第9頁、偵二卷第13頁至第16頁、本院卷第145頁、第296頁），核與證人張家平於警詢、偵查中之指述相符（見他字卷第18頁至第20頁、第125頁至第128頁、第154頁至第155頁），並有張家平與被告之通訊軟體LINE對話紀錄截圖22張、本案交易地點附近路口與社區大樓監視器錄影畫面翻拍照片10張、陸清南之郵局帳戶開戶資料與客戶歷史交易清單1份、張家平指認陸清南之指認犯罪嫌疑人紀錄表暨指認照片1份在卷可參（見警二卷第43頁至第60頁、第61頁至第63頁、第17頁至第18頁），復有被告與張家平聯繫使用搭配0000000000號SIM卡之蘋果廠牌行動電話1支扣案可資佐證，堪認被告上開自白與事實相符，應屬可信。
㈡再第二級毒品甲基安非他命為政府嚴予查緝之違禁物，非屬
輕易取得、價格便宜之物，且販賣者刑責甚重，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，或以相同價格售出，但從中減少份量賺取量差，應屬合理之認定，且被告對於其販賣甲基安非他命均係本於營利意圖而為並不爭執，並於本院供稱若有正常收到本件購毒款，大概賣1000元可以賺100元等語（見本院卷第151頁），其有藉由販賣甲基安非他命賺取價差或量差之營利意圖甚明。故本件事證明確，被告本於營利意圖而為販賣甲基安非他命犯行至堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按甲基安非他命依成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，
已列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，禁止非法持有、販賣，是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
㈡被告販賣甲基安非他命前持有該次所販賣之甲基安非他命之
低度行為，均為販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告所犯上開販賣第二級毒品罪共2罪間，犯罪時間已有差異
，顯係分起犯意，應分論併罰。㈣被告就本案販賣甲基安非他命之犯行於偵查及審判中均始終
自白不諱，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑。
㈤另辯護人雖主張被告本件販賣對象僅有張家平1人，交易金額
非鉅，且本案價金實際上僅收到3000元，其犯罪情節與通常大藥頭之販賣情狀不同，縱經減刑，仍屬情輕法重，應有刑法第59條規定之適用云云。惟刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷；所謂「顯可憫恕」，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為有情輕法重之情，即予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有刑法第59條規定之適用。尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。本件被告理應知悉甲基安非他命使用後容易成癮，非但對施用者身心造成傷害，亦易導致社會之其他犯罪問題，竟仍販賣甲基安非他命予他人，不僅助長毒品氾濫，更有害國人身心健康及社會治安，客觀上甚難引起一般人之同情，參以被告為圖賺取獲利而販賣毒品，犯罪動機本不純正，此外，依卷存事證，難認被告有何基於特殊之原因，或身處特殊之環境下違犯本案販賣第二級毒品罪，而在客觀上有足以引起一般同情而堪予憫恕之事由，再被告販賣第二級毒品犯行因合於毒品危害防制條例第17條第2項之減刑要件，經依此法定減輕事由減輕其刑後，其法定最低本刑為有期徒刑5年，而刑法第59條為例外規定，自應從嚴審酌，揆諸前揭說明，被告本案販賣第二級毒品罪之犯罪情狀，實難認有情輕法重而顯可憫恕之情，自無刑法第59條規定之適用，辯護人此部分主張難認有理由。
㈥爰以被告之行為責任為基礎，審酌被告前有施用毒品、竊盜
等素行紀錄，有其臺灣高等法院被告前案記錄表可參，其無視我國查緝毒品之禁令及毒品對人體健康之戕害，販賣第二級毒品予他人，非但對施用者之身心造成傷害，亦對社會治安造成潛在風險，所為實應予非難；復考量被告本案販賣毒品之動機、目的、販賣數量及僅取得第一筆之部分價金等情形，及被告於偵查初始即已坦承犯行，犯後態度實屬良好；兼衡其於本院審理時所述之教育程度、家庭狀況、工作與經濟生活（本院卷第303頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並綜合考量所犯均係毒品相關犯罪，且兩罪犯罪時間之間隔非長，並衡以數罪所反應行為人人格及犯罪傾向，暨刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增等情形，合併定其應執行刑如主文所示。
四、沒收部分：㈠犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14
條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第4項亦有明文。查被告本案係使用扣案0000000000號蘋果廠牌行動電話登入網路通訊軟體作為毒品交易聯絡工具，業據被告於本院供述明確（見本院卷第151頁），搭配上開門號之行動電話自屬被告本案販賣第二級毒品所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。㈡犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能
沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告本案販賣第二級毒品與張家平，證人張家平僅支付第一筆部分款項3000元，業據證人張家平於警詢及偵查中證述明確，並有被告之郵局帳戶客戶歷史交易清單可參，是上開3000元核屬被告犯罪事實一㈠犯罪所得，雖未扣案，本於刑法第38條之1第1項前段規定所採義務沒收主義，復查無刑法第38條之2第2項規定之上述情形，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另就其餘賒欠部分因尚未收取，此部分自無庸諭知沒收。
㈢沒收之物，應與本案論罪科刑之事實有關，依法應沒收或得
沒收者為限，如與本案之犯罪事實無關，雖係於本案以外之其他犯罪事實經論罪科刑時應沒收或得沒收之物，亦僅得於該他案宣告沒收，而不得於本案併予宣告沒收（最高法院95年度台上字第6662號判決意旨參照）。查被告於前述時、地員警搜索時查扣之海洛因2包、甲基安非他命2包、注射針筒3支、毒品分裝刮杓1支，均無證據證明係被告本案販賣甲基安非他命所用之物，爰均不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官吳梓榕提起公訴，檢察官黃榮加、張芳綾到庭執行職務。
中華民國112年10月23日
刑事第六庭審判長法官黃琴媛
法官陳鈺雯法官王鍾湄
以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受本判後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊茵如中華民國112年10月23日附錄本判決論罪法條毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。