臺灣新竹地方法院民事判決 97年度簡上字第39號
上 訴 人 謝應隆
田億春
田正任
前列三人共同
訴訟代理人 楊志航 律師
複代理人 溫曉君
被上訴人 張珍華
上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於民國97年4月3日本院竹
東簡易庭97年度竹東簡字第20號第一審簡易判決提起上訴，本院
於民國97年10月22日辯論終結，判決如下：
主文
原判決除確定部分外廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）被上訴人於原審起訴主張之請求權基礎係民法第962條之
占有物返還請求權，原審判決並認定被告之上開請求權為
有理由，而為上訴人等敗訴之判決。然查：以占有被侵奪
為原因請求返還占有物，惟占有人始得為之。所謂占有人
，係指對於物有事實上管領之力者而言，此觀民法第962
條、第940條之規定自明，最高法院42年台上字第922號著
有判例可參。再以，占有被侵奪者，依民法第962條上段
規定，其占有人固得請求返還其占有物，但所謂占有人，
必就其占有物有事實上之管領力，否則，即使對於占有物
有合法之權源，亦不能本於占有請求歸還，最高法院著有
64年台上字第2026號判例同足參照。茲據證人 田子雄 於原
審96年12月12日庭期時就 田進富 買地之情形證述如下：「
（法官問：謝應隆及田進富是否向張尚喜買350地號土地
?）是的」、「（法官問：買賣時間為何？）田進富大約
55或56年間。謝應隆大約在58年左右」、「（法官問：當
時田進富花費多少錢向張尚喜買地？）要二萬五買地，談
成的時候是二萬二千元，當時寫買賣契約書我在場，交付
給張尚喜收受」、「（法官問：現在田正吉有鐵皮屋存在
，坐落土地是否為向張尚喜購地之位置？）是的」就謝應
隆之父買地之情形證述如下：「（法官問：謝應隆也有買
350土地，是何人買的？）是他的爸爸及張尚喜的太太及
張尚喜弟弟 張立夫 在場談的」、「（法官問：謝應隆父母
購地面積為何？）六分、或七分多地」、「（法官問：花
費多少買的？）他們先給六萬元，後來我們在竹東一個日
本料理地方吃飯，當時還沒有寫契約書，謝應隆父母就說
要給張尚喜120公斤的豬肉，我心裡想這樣賣地價格很便
宜，張尚喜就說現在不吃，我什麼時候可以吃」、「（是
否知道謝應隆在土地上種植果樹？）我知道」、「（法官
問：種植果樹地方是否就是謝應隆父母購地之地方？）是
的」並證稱：「（法官問：張尚喜把土地賣給相對人父母
，張尚喜是否還有使用350地號土地？）沒有。他沒有再
利用」等語。參以被上訴人當時雖尚年幼，但亦承認其於
12歲之前，見到系爭土地上都是稻田，顯與系爭土地上目
前大部分是果樹、菜園及磚造鐵皮屋，座落之情形迥異，
核與證人田子雄所述被上訴人知被繼承人張尚喜先前係在
系爭土地上種植稻田，並無種植果樹情節相符。綜上，證
人田子雄之證言及兩造陳述可知，張尚喜之占有已於系爭
土地買賣之後將土地交付上訴人等占有而消滅（即張尚喜
因交付而喪失其對於物之事實上管領力），上訴人並於占
有系爭土地後於其上種植作物或建造建物迄今，而被上訴
人從未曾占有（或繼受占有）或使用系爭土地，係極為明
確且無爭議之事實。則依首揭最高法院之判例，被上訴人
既從未曾占有使用系爭土地而無事實上之管領力，且未使
用其他客觀之方式表現其事實上管領力，亦徵在此之後，
難認其為系爭土地之占有人。依據上揭判例所示，被上訴
人就系爭土地並無實際之管領力，而非占有人，其依民法
第964條之規定，以占有人之身份行使占有妨害排除請求
權或請求返還占有物，顯非有理。
（二）再者，所謂占有之侵奪，係指違反占有人之意思，以積極
之不法行為，將占有物之全部或ㄧ部移入自己之管領而言
（最高法院亦有82年度台上字第2276號判決意旨參照）。
本件上訴人等取得系爭土地之占有權利，係因被上訴人之
父張尚喜出售系爭土地並點交土地予上訴人等，則上訴人
等既非因違反原占有人即張尚喜之意思為占有之取得，被
上訴人主張占有權之侵奪等即有違誤。
（三）退步言，縱依原審所稱，上訴人等與訴外人張尚喜之土地
買賣契約係違反原住民保留地開發管理辦法第15條、第16
條之規定，應屬無效。然查：
１、按法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起
算至第3日起發生效力，中央法規標準法第13條定有明文
。查山胞保留地開發管理辦法（修正後改為原住民保留地
開發管理辦法）第1條載明：「本辦法依山坡地保育利用
條例第37條及農業發展條例第17條第2項（按該條項已於
89年1月26日公布修正）訂定之。」足見該辦法係行政院
依山坡地保育利用條例第37條及農業發展條例第17條第2
項規定，授權制定之行政命令。又查，山坡地保育利用條
例係65年4月29日總統制定公布，依該條例第39條規定：
「本條例自公布日施行」；農業發展條例則係62年9月3日
總統公布，依該條例第53條規定（現行法第77條）：「本
條例自公布日施行。」則依中央法規標準法第13條規定，
原山胞保留地開發管理辦法應自母法即山坡地保育利用條
例施行日即65年5月1日起，始有適用餘地。然依前述，本
件訴外人張尚喜轉讓土地權利全部轉讓予上訴人等之時點
，顯然均在原山胞保留地開發管理辦法公布施行適用之前
，依法律不溯及既往原則，本件自無該管理辦法之適用餘
地。
２、另查，臺灣省政府為促進山地保留地之合理使用，曾於49
年4月12日公布「臺灣省山地保留地管理辦法」，並分別
於55年1月5日、63年10月9日修正。依前所述，系爭土地
之權利既自55年間起即讓與，迄59年間由上訴人等分別取
得全部權利，則各該讓渡契約之效力，自應受55年1月5日
修正公布後之臺灣省山地保留地管理辦法所規範。而依該
管理辦法第8條第1項固規定：「山地人民依前條規定取得
或使用之土地及權利暨基地、林地上之土地改良物，除合
法繼承或贈與於得為繼承之人外，不得讓與、轉租或設定
負擔，並不得在取得耕作權、地上權期間內預期轉讓所有
權。」第64條第1項則規定：「山地人民違反第8條第1項
之規定，將其取得及使用之土地及其權利暨基地、林地上
之土地改良物非法讓與、轉租、交換或設定其他負擔，或
在取得耕作權、地上權期間內預期轉讓所有權者，終止其
租賃契約或訴請法院判決後撤銷其耕作權或地上權，並得
視其情節輕重，限期停止聲請使用其他山地保留地之權利
。」較之同辦法第8條第2項係規定：「山地人民取得山地
保留地所有權後，如有移轉，其承受人以能自耕之山地人
民或供工業或供建築用者為限。違者，其土地所有權之移
轉無效。」及參以該管理辦法僅係臺灣省政府自行發布之
管理辦法，而前項所述由行政院所頒布之山胞保留地開發
管理辦法（修正後改為原住民保留地開發管理辦法），則
係依山坡地保育利用條例第37條及89年1月26日修正公布
前之農業發展條例第17條第2項規定，授權制定之中央法
規，二者在制定機關、立法過程、法規位階等均有不同等
情，應認違反臺灣省山地保留地管理辦法第8條第1項規定
之情形，僅生該管理辦法第64條第1項規定之法律效果，
尚難認已構成違反民法第71條所稱禁止規定之行為（最高
法院90年度台上字第262號裁判可資參照）。原審與被上
訴人陳稱訴外人張尚喜與上訴人等間之轉讓契約，均因違
反禁止規定而無效云云，即無足採。
（四）據上，上訴人等業因買賣合法取得張尚喜對於系爭土地之
權利乙節，應堪認定。則上訴人等稱其有合法占用系爭土
地及地上物之權源等語，自堪信採，被上訴人主張占有物
返還應無理由。
（五）次按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失
不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過
失，即無賠償之可言。最高法院著有49年度台上字第2323
號判例、54年度台上字第1523號判例至足參照。是以上訴
人倘無故意或過失，則應無損害賠償之責任可言。次按，
依民法第1147條規定，繼承，因被繼承人死亡而開始。及
同法第1148條規定，繼承人自繼承開始時，除本法另有規
定外，承受被繼承人財產上之一切權利義務等旨，被上訴
人係自張尚喜處繼承取得系爭土地之耕作權，即應由其承
受財產上之一切權利、義務。經查，證人即書立系爭土地
買賣契約書之田子雄於原審96年12月12日庭期時證述「田
進富大約於55或56年間花費二萬二千元買受系爭土地。現
在田正吉有鐵皮屋存在的土地就是向張尚喜購地之位置。
」、「謝應隆之父母大約在58年左右向張尚喜買地，先給
6萬元，後來謝應隆父母給張尚喜120公斤的豬肉。交付給
張尚喜收受。種植果樹地方就是謝應隆父母購地之地方」
並證稱：「張尚喜把土地出賣，交付給對方後沒有再使用
350地號土地」。此除係兩造所確認並於原審判決理由肯
定。且按，兩造之被繼承人簽訂系爭合約書時有效施行之
「台灣省山地保留地管理辦法」第8條第1項規定：「山地
人民依前條規定取得或使用之土地及權利暨基地、林地上
之土地改良物，……不得讓與、轉租或設定負擔，並不得
在取得耕作權、地上權期間內預期轉讓所有權」，同辦法
第65條第1項復規定：「山地人民違反第8條第1項之規定
，將其取得及使用之土地及其權利暨基地、林地上之土地
改良物非法讓與、轉租、交換或設定其他負擔，或在取得
耕作權、地上權期間內預期轉讓所有權者，終止其租賃或
使用契約或訴請法院判決確定後撤銷其耕作權或地上權…
…」。足認山地人民在未取得所有權之前，預期讓與所有
權之情形，僅生主管機關得終止租賃或使用契約或訴請法
院判決確定後撤銷其耕作權或地上權之法律效果，此與山
地人民取得山地保留地所有權後，如有移轉，而其承受人
為非山地人民且不能自耕時，依同辦法第8條第2項規定，
其土地所有權之移轉無效者尚屬不同。則上訴人係依買賣
契約之債務關係占有使用系爭土地，並非故意或過失侵害
其土地權利使用，自無侵權行為，被上訴人繼承張尚喜之
耕作權，自應承受該買賣契約。
（六）又系爭土地所有權人為中華民國，「被上訴人為耕作權人
」，是被上訴人無權依民法第767條規定請求排除侵害甚
明。至被上訴人主張：縱認張尚喜確曾出售系爭土地權利
予上訴人，亦違反原住民保留地開發管理辦法第15條第1
項前段規定，系爭買賣契約，依民法第246條第1項規定，
自始無效，上訴人占有系爭土地，即未具有正當權源云云
。惟查，張尚喜係系爭土地耕作權人，系爭土地為中華民
國所有，則其出賣系爭土地予上訴人之父母，自係出賣他
人即中華民國之物。依民法第118條第1項規定，張尚喜出
賣系爭土地之「處分行為」效力自屬未定。惟縱然系爭土
地因處分行為效力未定，無法順利移轉系爭土地所有權予
上訴人之父母。但就上訴人之父母與張尚喜之系爭買賣契
約而言，係屬「負擔行為」，而非民法118條第1項規定之
「處分行為」，自不受處分行為效力未定之影響。是系爭
買賣契約仍係有效成立。再者，縱認被上訴人承認張尚喜
係出售系爭土地之「耕作權」予上訴人之父母乙節為真，
而依原住民保留地開發管理辦法第15條第1項規定，原則
上固係禁止原住民轉讓原住民保留地之地上權予他人。然
查，被上訴人據以主張之原住民保留地開發管理辦法（原
稱：山胞保留地開發管理辦法）係79年3月26日始由行政
院訂定發布，而張尚喜與田進富大約於55或56年、與謝應
隆之父母買賣之事係在58年間，早先於該管理辦法訂定發
布甚久。則該管理辦法之規定自不得溯及既往適用於張尚
喜與上訴人之父母訂立系爭買賣契約之時，而對該買賣契
約有所拘束。從而，上訴人之父母向張尚喜買受系爭土地
之地上權時，既無該管理辦法之存在，則經由買賣系爭土
地耕作權而為該耕作權之移轉時，自不受任何限制。是系
爭買賣契約訂立之時並無自始客觀給付不能之情形存在，
自無民法無效之問題，被上訴人據此主張系爭買賣契約無
效，上訴人無占有之權源云云，亦不可採。況原住民保留
地開發管理辦法係依據山坡地保育利用條例第37條之授權
而訂定，是其應屬授權命令甚明，而即認授權命令可基於
法律之授權而訂定有關人民權利義務之規定，但仍應符法
律明訂授權之目的、內容及範圍，不得超越法律授權之範
圍，以符法律保留原則。又即便法律並未就授權之目的、
內容及範圍加以明定，亦不表示經授權之命令即可毫無限
制地規範人民之權利義務，此時仍應秉持各該授權法律所
為授權之應有本旨，在未超越法律授權本旨之範圍內訂定
其命令。職是，上開管理辦法雖係基於山坡地保育利用條
例第37條以「其（山坡地範圍內山地保留地）開發管理辦
法，由行政院定之」之方式概括授權而定，並未就授權之
目的、內容及範圍有所明訂，但依上開說明，仍有法律保
留原則之適用而不得逾越。然上開管理辦法第15條第1項
規定原住民取得原住民保留地之耕作權後，不得轉讓云云
，惟查山坡地保育利用條例並未就原住民保留地之耕作權
之轉讓有所規定，其授權本旨亦無授權上開管理辦法就此
有所規範，顯然上開管理辦法規定業已增加法律所無之轉
讓限制，進而影響人民之權利義務。是該管理辦法之規定
已超越法律授權之範圍，有違法律保留原則，參諸司法院
大法官釋字第216號解釋意旨，法院自可不受拘束而不予
引用。是以，上訴人雖占有系爭土地，然其係本於繼承自
父母與張尚喜所訂立之系爭土地買賣契約而占有。而被上
訴人係張尚喜之繼承人，應連帶負擔該買賣契約之債務，
則對被上訴人而言，上訴人占有系爭土地，自係有權占有
，而非無權占有。從而，即便本件耕作權人得類推適用民
法第767條規定，惟上訴人既非無權占有系爭土地，自與
民法第767條規定之要件有所不符，被上訴人仍無法據以
請求。是類推適用民法第767條規定，請求上訴人返還系
爭土地，當無足取，遑論上訴人並非無權占有或侵奪取得
系爭土地已歷述甚詳。
（七）據上，上訴人等業因買賣合法取得張尚喜對於系爭土地之
權利乙節，應堪認定。則上訴人等稱其有合法占用系爭土
地及地上物之權源等語，自堪信採，被上訴人主張依民法
第184條第1項、第767條、第962條之法律關係，訴請上訴
人拆除地上物回復原狀後將土地交還被上訴人，應無理由
。
乙、被上訴人方面：
被上訴人未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲
明或陳述。
理由
甲、程序部分
本件被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民
事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其
一造辯論而為判決。
乙、實體方面
一、本件被上訴人起訴主張：坐落新竹縣○○鄉○○段○○○段
000地號土地（下稱系爭土地）係國有山坡保育區，由被上
訴人張珍華於94年12月22日分割繼承取得耕作權。詎上訴人
田正任、田億春及原審被告田正吉、 田助誠 、 田助明 、田助
忠、 田滿嬌 等七人之被繼承人田進富無正當權源，又未經被
上訴人同意，竟分別擅自於系爭土地上，佔有使用如原審附
圖A所示部分面積767平方公尺耕種農作物，B部分面積189平
方公尺搭建鐵皮屋，C部分面積67平方公尺搭建鋼構鐵皮屋
，嗣田進富亡故後，由上訴人田正任、田億春及及其餘繼承
人等繼承地上物，雖由田正吉使用，但並無遺產分割。另上
訴人田正任佔有D部分面積832平方尺種植果樹，上訴人謝應
隆則在E部分面積1,045平方公尺種植農作物。則上訴人等妨
害被上訴人行使耕作權，無權占有之事實明確，迭經催告拆
除地上物、交還土地，均不予置理。 爰本 於民法第184條第1
項、第767條及第962條等規定，請求上訴人及田正吉、田助
誠、田助明、 田助忠 、田滿嬌等人拆除系爭土地上之地上物
回復原狀後，將系爭土地交還被上訴人等語（原審駁回被上
訴人訴請田正吉、田正任、田助誠、田助明、田助忠、田滿
嬌連帶將系爭土地上如原審附圖A部分農作物，B部分鐵皮屋
，C部分鋼構鐵皮屋拆除回復原狀，並將該基地交還被上訴
人部分之請求，被上訴人未聲明不服，已告確定）。
二、上訴人則以：上訴人田億春、田正任之被繼承人田進富先前
即在系爭土地上耕種，55、56年間，田進富向被上訴人之被
繼承人張尚喜以2萬2,000元購買部分系爭土地，並由村內傳
道士田子雄書立買賣契約書，而因田進富並非原住民，乃藉
用具有原住民身份之 林嬌妹 名義訂約，惟未辦理系爭土地過
戶手續。又上訴人謝應隆之父母於58年間，以6萬元代價向
被上訴人父母購買系爭土地之一部分，上訴人謝應隆於國小
畢業後，即在系爭土地處耕種，曾要求被上訴人之父母將系
爭土地辦理過戶手續，然被上訴人之父母均不配合，一直未
到鄉公所辦理拋棄手續，所以一直無法辦理過戶。是上訴人
等係依買賣契約關係占有使用系爭土地，被上訴人繼承張尚
喜之耕作權，自應承受該買賣契約等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張系爭坐落新竹縣○○鄉○○段○○○段000地
號土地係山坡地保育區，屬原住民保留地，由被上訴人於94
年12月22日分割繼承取得耕作權，又上訴人田億春、田正任
及原審被告田正吉、田助誠、田助明、田助忠、田滿嬌等七
人之被繼承人田進富，在系爭土地上，佔有使用如原審附圖
A所示部分耕種農作物，B部分搭建鐵皮屋，C部分搭建鋼構
鐵皮屋，另上訴人田正任佔有D部分種植果樹，及上訴人謝
應隆在E部分種植農作物等情，業據提出土地登記簿謄本、
照片4幀附卷可稽，並為上訴人所不爭，復經原審囑託新竹
縣竹東地政事務所派員協同到場勘測無誤，並製有勘驗筆錄
及土地複丈成果圖附卷可憑，自堪信為真實。
四、被上訴人又主張上訴人等無權占有系爭土地，惟為上訴人所
否認，並以前開情詞置辯。是本件所應審究者，厥為上訴人
占有使用系爭土地有無正當權源？經查：
１、證人即代上訴人田億春、田正任之被繼承人田進富及上訴人
謝應隆之父母與被上訴人之父張尚喜書立系爭土地買賣契約
書之田子雄到庭結證：「（張尚喜如何利用系爭350地號土
地？）之前是稻田，當時沒有種果樹，只有種稻田」、「（
你本身○○○鄉○○○○道士？）是的」、「（謝應隆及田
進富是否向張尚喜買350地號土地？）有」、「（買賣時間
為何？）田進富大約在55年或56年左右。謝應隆大約在58年
左右」、「（田進富向張尚喜購買多少土地？）是5分之1。
是在 林健豐 住家的對面」、「（當時田進富花費多少錢向張
尚喜買地？）要25,000元賣地，談成的時候是22,000元。當
時寫買賣契約書我在場，當時我看到22,000元，交付給張尚
喜收受」、「（買地之後，為何沒有辦理過戶給田進富？）
這我不知道。過戶問題我沒有參與」、「（現在田正吉有鐵
皮屋存在，坐落土地是否為向張尚喜購地之位置？）是的。
因為平地人無法購買山地保留區土地，當時就用林嬌妹得名
義立約，當時實際購買土地人是田進富」、「（是否知道田
進富，要張尚喜辦理過戶的事情？）這我不知道。我於寫完
契約書之後就沒有參與」、「（謝應隆也有買350地號土地
，是何人買的？）是他的爸爸媽媽及張尚喜的太太及張尚喜
弟弟張立夫在場談的」、「（謝應隆父母購地面積為何？）
六分、或七分多土地」、「（花費多少買的？）他們先給6
萬元現金，後來我們在竹東一個日本料理地方吃飯，當時還
沒有寫契約書，我們就在那邊談，後來就在當時寫契約書，
謝應隆父母就說要給張尚喜130公斤的豬肉，我心理想這樣
賣地價格很便宜，張尚喜就說現在不吃，我什麼時候可以吃
」、「（謝應隆種植果樹地方是否就是謝應隆父母購地之地
方？）是的」、「（張珍華是否知道她爸爸賣地的事情？）
可能不知道。當時她很小」、「（350地號除賣謝應隆父母
及田進富外，還有無賣給他人？）我知道的就只賣給這兩人
」、「（張尚喜把土地賣給相對人父母，張尚喜是否還有使
用350地號土地？）沒有。他沒有再利用」、「（當時被告
向張尚喜購買土地何權利？）是所有權之權利。我寫的是土
地讓渡契約書」、「原告如果對我所言不信任，可以詢問在
地教友，所有吵架等法律問題，都會來教會找我幫忙。買賣
土地的事情，也有其他的鄰居看到」等語明確（原審卷第34
至39頁）。查證人田子雄與兩造既無任何利害關係，衡之常
情，其應無蓄意偏袒上訴人，故為不利於被上訴人陳述之理
，堪認證人田子雄上開所述，應與實情相近，要非無據。參
以被上訴人亦不否認其於12歲之前，見到系爭土地上都是稻
田，顯與系爭土地上目前大部分為果樹、菜園及磚造鐵皮屋
坐落之情形迥異，核與證人田子雄所述被上訴人之被繼承人
張尚喜先前係在系爭土地上種植稻田，並無種植果樹情節相
符，則被上訴人之被繼承人張尚喜苟未出售系爭土地予上訴
人之被繼承人，衡之常情，焉會有自行放棄在系爭土地上種
植稻田，反任令上訴人使用系爭土地種植果樹，甚至搭建磚
造鐵皮屋居住之理，足見上訴人辯稱被上訴人之父張尚喜已
於56、58年間，分別將系爭土地一部出售予上訴人田億春、
田正任之被繼承人田進富及上訴人謝應隆之父母等情，堪予
採信。
２、上訴人於雖主張其先父張尚喜就系爭土地只有耕作權，何能
出售所有權。且田進富與謝應隆之父母與張尚喜之無三親等
內親屬關係，依原住民保留地開發管理辦法第15條、第16條
規定不能取得耕作權，縱有買賣亦屬無效云云。然查，證人
田子雄雖證稱其當初寫的是土地讓渡契約書，張尚喜讓渡的
是所有權云云，惟張尚喜就系爭土地僅有耕作權已如前述，
而張尚喜與上訴人之被繼承人及田子雄等人，均非修習法律
之人，知識程度亦不高，縱認當初渠等買賣契約書載為土地
讓渡契約，揆諸當事人真意，仍應認渠等間為就系爭土地耕
作權之讓與。又按法規明定自公布或發布日施行者，自公布
或發布之日起算至第3日起發生效力，中央法規標準法第13
條定有明文。查原住民保留地開發管理辦法第1條載明：「
本辦法依山坡地保育利用條例第37條規定訂定之」。足見該
辦法係行政院依山坡地保育利用條例第37條規定授權制定之
行政命令。又山坡地保育利用條例係65年4月29日總統制定
公布，依該條例第39條規定：「本條例自公布日施行」。則
依前開中央法規標準法第13條規定，原住民保留地開發山胞
保留地開發管理辦法應自母法即山坡地保育利用條例施行日
即65年5月1日起，始有適用餘地。然依前述，本件張尚喜轉
讓土地權利予上訴人等之被繼承人時點，顯然均在原住民保
留地開發管理辦法公布施行適用之前，依法律不溯及既往原
則，本件自無該管理辦法之適用餘地。
３、次查，臺灣省政府為促進山地保留地之合理使用，曾於49年
4月12日公布「臺灣省山地保留地管理辦法」，並分別於55
年1月5日、63年10月9日修正。依前所述，系爭土地之耕作
權利既於55、56年間起迄58年間，分別由張尚喜讓予上訴人
之被繼承人，嗣再由上訴人等繼承取得，則各該讓渡契約之
效力，自應受55年1月5日修正公布後之臺灣省山地保留地管
理辦法所規範。而依該管理辦法第8條第1項固規定：「山地
人民依前條規定取得或使用之土地及權利暨基地、林地上之
土地改良物，除合法繼承或贈與於得為繼承之人外，不得讓
與、轉租或設定負擔，並不得在取得耕作權、地上權期間內
預期轉讓所有權」，第64條第1項則規定：「山地人民違反
第8條第1項之規定，將其取得及使用之土地及其權利暨基地
、林地上之土地改良物非法讓與、轉租、交換或設定其他負
擔，或在取得耕作權、地上權期間內預期轉讓所有權者，終
止其租賃契約或訴請法院判決後撤銷其耕作權或地上權，並
得視其情節輕重，限期停止聲請使用其他山地保留地之權利
」，較之同辦法第8條第2項係規定：「山地人民取得山地保
留地所有權後，如有移轉，其承受人以能自耕之山地人民或
供工業或供建築用者為限。違者，其土地所有權之移轉無效
。」及參以該管理辦法僅係臺灣省政府自行發布之管理辦法
，而前項所述由行政院所頒布之原住民保留地開發管理辦法
則係依山坡地保育利用條例第37條規定，授權制定之中央法
規，二者在制定機關、立法過程、法規位階等均有不同等情
，應認違反臺灣省山地保留地管理辦法第8條第1項規定之情
形，僅生該管理辦法第64條第1項規定之法律效果，尚難認
已構成違反民法第71條所稱禁止規定之行為（最高法院90年
度台上字第262號裁判可資參照）。被上訴人主張張尚喜與
上訴人等之被繼承人間之轉讓契約，均因違反禁止規定而無
效云云，即無足採。
４、據上，上訴人等之被繼承人業因買賣而合法取得系爭土地之
耕作權，應堪認定。而兩造均因繼承取得被繼承人財產上之
一切權利義務，則上訴人辯稱其有合法占用系爭土地之權源
等語，應堪採信。
五、綜上所述，上訴人辯稱渠有合法占用系爭土地之權源等語，
既堪採信，則被上訴人主張上訴人無權占有云云，即非可採
。從而，被上訴人主張民法第184條第1項、第767條、第962
條規定，訴請上訴人拆除地上物回復原狀後將土地交還被上
訴人，應無理由，不應准許。其所為假執行之聲請亦失所附
麗，應併予駁回。原審判命上訴人田億春應將系爭土地如原
審附圖所示A部分面積767平方公尺、B部分面積189平方公尺
，及C部分面積67平方公尺，合計1,023平方公尺上之地上
物拆除，並將土地返還予被上訴人；上訴人田正任應將系爭
土地如原審附圖所示D部分面積832平方公尺上之地上物拆除
，並將土地返還予被上訴人，及上訴人謝應隆應將系爭土地
如原審附圖所示E部分面積1,045平方公尺之地上物拆除，
並將土地返還予被上訴人等情，並就此部分依職權宣告假執
行，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄
改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判，
如主文第2項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核與
判決結果均無影響，爰不另一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第
3項、第450條、第78條、第463條、第385條第1項前段，判
決如主文。
中華民國97年11月5日
民事第二庭審判長法官楊明箴
法官彭淑苑
法官方鴻愷
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國97年11月5日
書記官龔紀亞
以上正本為103年司竹東簡聲字第7號聲請補發事件所作，係照97
年度簡上字第39號原本所作無誤。
書記官何尚安
中華民國103年10月6日