裁判字號：最高法院98年台上字第4461號刑事判決
裁判日期：民國98年08月06日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十八年度台上字第四四六一號上訴人甲○○選任辯護人 姜義贊 律師上訴人乙○○選任辯護人 林亦書 律師上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年三月十二日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第七四０號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第一０三七四號、九十二年度偵字第二四三九、一四二一五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審之無罪判決，改判依刑法修正前牽連犯之規定，分別論處上訴人等公務員共同連續對於主管之事務，直接圖私人不法之利益罪刑，併均為從刑之諭知。固非無見。
惟查：㈠貪污治罪條例所規定圖利罪之成立，無論係圖利自己或他人，其圖得之利益均須可轉換為財產上之不法利益，並可計算其數額，始與法意相符。此觀同條例第十二條第一項：「犯第四條至第六條之罪，情節輕微，而所得或所圖得財物或不正利益在新台幣五萬元以下者，減輕其刑」之規定自明。再該條例於民國九十年十一月七日經修正公布，其中第六條第一項第四款修正為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益」，已將圖利罪規定為結果犯。則公務員雖有圖利之犯意與行為，如其本人或圖利之對象未因而獲利者，即屬不罰。而公務員直接或間接圖取私人何種不法利益？所圖得不法利益之數額若干？係攸關其行為是否成立該條款圖利罪之判斷，自應於判決事實詳實審認、記載，並於理由內說明其憑據，始足為正確適用法律之依據。又自然人與法人，在法律上各具有獨立之人格，縱該自然人為法人之負責人，因人格權及財產權係各自獨立，法人之財產法益自不等同於該法人之負責人。本件原判決事實認定：甲○○於八十年間擔任桃園縣蘆竹鄉公所（下稱蘆竹鄉公所）清潔隊長，乙○○於八十三年八、九月間至九十一年九月間，擔任蘆竹鄉公所總務。二人於擔任蘆竹鄉公所清潔隊長、總務期間，有關環保業務採購、工程招標，為二人承辦之職務，均為依據法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。緣行政院環境保護署（下簡稱環保署）於八十七年一月間起，對於八十六年五月底已封閉使用之台灣地區河川行水區垃圾場，進行協助及督導有關單位進行移除清理及復育規劃， 張普定 （所涉違反政府採購法等犯行，經原審法院判處有期徒刑二年，緩刑三年確定）得知上開訊息，即前往蘆竹鄉公所拜訪鄉長 李清彰 ，介紹其自美國代理具有專利權之廢棄物處理機具，而獨家引進垃圾分類資源回收垃圾減積（分類篩選）、良質再生土回填土製造（就地處理）、熱溶氧化機固化終端處理（生化分解）之「三合一廢棄物生物工程處理法」，並表示可幫忙蘆竹鄉公所向環保署爭取經費，遊說鄉長李清彰讓其以「三合一廢棄物生物工程處理法」承作內厝村南崁溪垃圾棄置場移除工程，李清彰乃交辦清潔隊長甲○○、總務乙○○與張普定接洽，研究爭取補助經費、招標、採購等相關事宜。因甲○○對於環保署補助計畫詳細內容不熟，張普定為牟取此一工程，乃答應協助爭取，並代為製作融入「三合一廢棄物生物工程處理法」之「桃園縣蘆竹鄉南崁溪河川行水區垃圾棄置場處置計劃」交予甲○○，再於八十七年十一月五日，以蘆竹鄉公所名義向環保署申請經費補助，經環保署於八十七年十一月十七日核定「河川行水區內鄉鎮市垃圾棄置場處置計畫」，推行全國河川行水區垃圾棄置場之移除工程，進行河川整治之復育計畫，桃園縣蘆竹鄉內厝村南崁溪亦列為垃圾棄置場須全數移除之整治河川，擬以中央政府補助經費百分之八十、地方政府負擔經費百分之二十之方式辦理，於八十八年五月二十八日核定補助經費為新台幣（下同）六千一百六十八萬元，分三年（八十八年度至九十年度）編列補助執行單位即蘆竹鄉公所辦理全數移除工作。上訴人等雖明知桃園縣政府暨所屬機關校辦理營繕工程及購置定製變賣財物補充要點第九點規定：「各機關辦理營繕工程在二百萬元以上，未達五百萬元……應以通訊投標公開比價方式辦理……通訊投標公開比價，須有三家以上廠商之投標，方得開標」、八十八年五月二十七日施行之政府採購法第六條規定：「機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇」，竟仍基於共同圖他人不法利益之犯意聯絡與行為分擔，對於主管施作及採購事務，竟全權委託張普定代蘆竹鄉公所製作本件採購案需用之所有官方文件，由張普定統籌主導招標作業之進行，以「三合一廢棄物生物工程處理法」及「以自己公司行號或借用他人公司名義找足三家廠商」之綁標及圍標方式介入規劃設計協辦標案、全數移除工程標案、全數移除建造計畫標案，因而使張普定標取本件工程之不法利益，直接圖利張普定。其中規劃設計協辦標案部分，由三冠工程顧問股份有限公司（下稱三冠公司）得標，蘆竹鄉公所先後撥付四十一萬六千元、一百二十四萬八千元、四十一萬六千元、五萬元之協辦費、服務費予三冠公司，三冠公司共計領得二百十三萬元。就全數移除工程標案部分，由捷群環保工程科技股份有限公司（下稱捷群公司）得標，捷群公司再向蘆竹鄉公所領得七千零三十一萬五千零九十元工程款。就全數移除監造計畫標案部分，由大地工程顧問股份有限公司（下稱大地公司）得標，並向蘆竹鄉公所收取六十八萬六千八百四十四元、四十五萬七千八百九十六元之監造服務費，共計領得一百十四萬四千七百四十元等情，復於理由說明上訴人等違背上開法令，使張普定主導之三冠公司、捷群公司及大地公司先後向蘆竹鄉公所標得工程預算經費二百零八萬元之規劃設計協辦標案、工程款一億零一百八十萬元之全數移除工程標案、監造服務費二百二十八萬九千四百八十二元全數移除監造計劃標案，並領取上開協辦費、服務費、工程款及監造服務費，所為自係對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益至明，上訴人等係觸犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管事務圖利罪。然原判決事實、理由均僅認定三冠、捷群及大地公司分別標得上開工程後，向蘆竹鄉公所領取之協辦費、服務費、工程款及監造服務費總額。而三冠公司、捷群公司、大地公司均為法人；張普定則為自然人，二者在法律上為不同權利主體。且捷群公司、大地公司負責人分別為 翟大鵬 、 吳修達 ，有各該公司基本資料在卷為憑（見九十一年度他字第九一九號卷第八、十一頁）。縱張普定係三冠、捷群及大地公司實際負責人，並以各該公司名義標得本件工程，因人格權及財產權係各自獨立；三冠、捷群及大地公司之財產法益亦不等同於張普定，仍不得以三冠、捷群及大地公司分別向蘆竹鄉公所領取之款項視為上訴人等圖利張普定所獲得之不法利益。原判決對於上訴人等圖利張普定之不法利益金額究竟若干，並未於事實欄內明確認定、記載，亦未於理由內加以敘明，依上開說明，難謂適法。㈡刑事訴訟為使當事人之地位對等，於刑事訴訟法第一編第四章，特設辯護人、輔佐人及代理人（或稱訴訟關係人），以輔助當事人為訴訟行為。刑事辯護制度係為保護被告之利益及維持審判之公平而設，其功能在輔助被告防禦對造檢察官或自訴人對被告所實施之攻擊，囿於被告一般均欠缺法律智識，且處於被訴立場，難期能以冷靜態度，克盡防禦之能事，故由辯護人補其不足，俾與檢察官或自訴人立於平等之地位而受法院公平之審判，此為人民依憲法第十六條享有之訴訟權所衍生之基本權。辯護人於審判期日，得為被告行使其辯護權者，除依刑事訴訟法第二百八十九條規定，於調查證據完畢後，就事實及法律所為之辯論外，於審判長踐行調查證據程序時，現行刑事訴訟法（九十二年二月六日修正公布、同年九月一日施行）併擴張賦予當事人、代理人、辯護人或輔佐人之「參與調查證據權」，亦即將原第一百六十四條、第一百六十五條，僅曰「證物應提示被告命其辨認」、「筆錄文書應向被告宣讀或告以要旨」等規定，修正為審判長「應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認」、「應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨」，使當事人及訴訟關係人於調查證據程序中有陳述意見及參與辯論證據力之機會，以示公平法院不存有任何之主見，落實當事人對等原則；並使被告倚賴其辯護人為其辯護之權利，得以充分行使其防禦權。是法院對於此項辯護權之實踐，不得恣意漠視，否則即不足以維護訴訟上之程序正義。本件原審審判長於九十八年二月十二日審判期日調查證據時，並未踐行上開對檢察官、辯護人之調查證據程序，使其有陳述意見及參與辯論證據力之機會，即予判決，有審判筆錄可稽。其訴訟程序之進行，自屬有違程序法則，基此所為不利於上訴人等之判決，當然違背法令。上訴人等上訴意旨雖未指摘及此，然此係本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年八月六日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年八月十三日
Ｑ