裁判字號：臺灣新竹地方法院95年易字第653號刑事判決
裁判日期：民國95年12月29日
裁判案由：妨害兵役
臺灣新竹地方法院刑事判決95年度易字第653號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因妨害兵役案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（95年度偵字第5229號），本院認應改依通常程序審理，判決如下：
主文甲○○無罪。
理由
一、本件聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○係後備軍人，原設籍在新竹市○○路○○號6樓之2，惟於民國94年1、2月起即未居住上址，於遷出上開處所後，無故不依規定申報，致使新竹後備司令部所發指定應於94年8月24日8時，前往位於新竹縣○○鎮○○街○○號犁頭山營區報到之動員符號博愛2328號、召集令編號0248號之教育召集令無法送達，因認被告涉犯妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款、第3項之罪嫌，應依同條例第6條第1項科刑等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又刑事訴訟上證明之資料，無論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第861號、76年度臺上字第4986號判例意旨可資參照）。
三、次按，關於本案被告是否構成妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款、第3項之罪嫌，而應依同條例第6條第1項科刑？首應審究者，乃妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款、第3項規定之立法及修正沿革，藉以明瞭修正後即現行法妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款、第3項規定之修正意旨，如此始能正確適用。據此，爰就此部分先論述如下：
㈠、按違反行政法上義務之制裁究採行政罰或刑事罰，茍未逾越比例原則，本屬立法機關立法裁量之權限。又人民有依法律服兵役之義務，憲法第20條定有明文。惟兵役制度及相關之兵員召集、徵集如何實施，即有關人民服兵役、應召集之事項及違背義務之制裁手段，憲法並無明文，自應由立法機關衡酌國家安全、社會發展之需要，而依憲法之精神以法律定之。因之，修正前妨害兵役治罪條例第11條第1項第3款規定後備軍人居住處所遷移，無故不依規定申報者，即處以刑事罰，其立法目的顯係為確保國防兵員召集之有效實現，自係維護後備軍人召集制度所必要；又修正前同條例第11條第3項規定後備軍人犯第1項之罪，致使各項召集令無法送達者，均以意圖避免召集論，而按各召集種類（例如點閱召集及教育召集）之於國家安全之重要程度分別依修正前同條例第6條、第7條規定之刑罰處罰，其立法目的則係考量後備軍人有動態管制之必要，而後備軍人違反申報義務後，既已產生妨害召集之侵害國家法益結果，較之上開單純違反申報義務，更嚴重影響國家安全，乃採取抽象危險犯之刑事制裁手段，擬制為以意圖避免召集論，而以意圖避免召集論罪，顯與憲法第20條之規定意旨無違，並未逾越必要之程度，自亦屬立法機關自由形成之立法權限。揆諸上開說明，修正前同條例第11條第3項規定後備軍人犯第1項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論之刑事處罰規範，顯係將違反行政法上義務之制裁採取刑事罰之立法，核屬「行政刑罰」之性質，然「行政刑罰」究仍屬「刑事罰」之一環，自仍有「刑事罰」法理之適用。因之，該修正前同條例第11條第3項規定後備軍人犯第1項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論之刑罰規範，自不能排除刑罰「有責性」要件之適用（刑法第12條規定參照），司法院大法官釋字第517號解釋意旨亦可資參照。據此，立法機關衡酌國家安全、社會發展之需要，就後備軍人居住處所遷移，無故不依規定申報之違反行政法上義務；或違反上開申報義務後，進而致使召集令無法送達者，分別依修正前妨害兵役治罪條例第11條第1項第3款，及修正前同條例第11條第3項規定（分別依修正前同條例第6條、第7條規定之刑罰處罰），均處以刑事罰，即顯均與憲法第20條之意旨相符，亦未違憲法第23條之比例原則，衡情應均屬「適當」且「必要」之立法規範。
㈡、從而，修正前同條例第11條第1項第3款、第11條第3項之處罰，既均不能排除「有責性」之要件，即均以居住處所遷移，無故不依規定申報之「故意」為「有責性主觀構成要件」（蓋依刑法第12條第2項規定，過失行為之處罰，以有特別規定者為限，而修正前同條例第11條第1項第3款、第11條第
3項之處罰既未明定過失行為之處罰，則因「過失」違反申報之行政法上義務之，即不在此「刑事罰」之規範範圍），易言之，只要行為人「主觀上」有居住處所遷移，無故不依規定申報之「故意」（即有責性主觀構成要件）；而「客觀上」有居住處所遷移，無故不依規定申報，或致生召集令無法送達之「結果」即已足（即客觀構成要件），而不論行為人無故違反行政法上申報義務之「故意」係出於何因（例如就學、工作等），一律均處以刑事罰，若致生召集令無法送達之「結果」者，則分別依修正前同條例第6條、第7條之規定以意圖避免召集論罪。
㈢、又上開司法院大法官釋字第517號解釋意旨，雖已就修正前同條例第11條第3項刑事處罰之規定為「合憲性」之解釋，並附帶釋明該刑事之處罰當然不能排除「有責性」要件為限之適用，惟稍有不足者，乃係未就上開規定所指「以意圖避免召集論」究何所指為進一步之釋明，蓋依修正前同條例第11條第3項之規定，乃以後備軍人犯第1項之罪（即包括第1項第3款之後備軍人居住處所遷移，無故不依規定申報），致使召集令無法送達者，「以意圖避免召集論」，分別依修正前同條例第6條、第7條科刑。因之，所謂「以意圖避免召集論」之擬制，究係單指準用修正前同條例第6條、第7條規定之「科刑刑度」，或擬制行為人有如同修正前同條例第6條、第7條所規定之「主觀特別違法構成要件」之「主觀避免召集處理不法意圖」，即不免有所爭議。而就此爭議本院認為：
１、觀諸修正前同條例第11條第1項第3款之規定，乃以後備軍人居住處所遷移，無故不依規定申報者，即處以刑事罰；而修正前同條例第11條第3項之規定，則以後備軍人犯第1項之罪（即包括上開第3款之後備軍人居住處所遷移，無故不依規定申報），致使召集令無法送達者，始以「以意圖避免召集論」，而分別依較重之修正前同條例第6條、第7條規定科刑，顯然已考量二者抽象危險程度之不同，而就此二者之「可罰性」程度予以「差別」規範。
２、再者，衡諸妨害兵役治罪條例之文義即知該條例制定之立法目的，本即係針對「妨害兵役」之制裁，故有關「妨害兵役」行為之處罰對象，最主要本即係針對各項兵役召集、徵集有敵對違法意識者。據此，觀諸修正前同條例第6條、第7條之規定，乃均係所謂之「意圖犯」（或「目的犯」），二者之處罰，乃除行為人均必具備各該條各款主觀責任要件（即故意）及各該條各款客觀構成要件外，尚須另均具備「意圖避免各項召集」之「主觀特別違法構成要件」，即行為人須同時具備避免各項召集之「特別主觀違法意識」，此觀該二條規定之各款主、客觀構成要件，在本質上即有明顯之敵對違法意識尤明。然修正前同條例第11條第3項規定之立法意旨，其立法目的則係因考量後備軍人本有動態管制之必要，倘後備軍人違反申報義務後，已進而產生妨害召集之侵害國家法益結果，較之單純違反申報義務，更嚴重影響國家安全，乃採取「抽象危險犯」之刑事制裁手段，擬制為「以意圖避免召集論」，而以意圖避免召集罪科刑，並不以行為人有「意圖避免各項召集」之「主觀特別違法構成要件」為必要，亦已如上述，顯然與修正前同條例第6條、第7條規定之立法意旨有異，已至為灼然。從而，觀察修正前同條例第11條第3項規定與修正前同條例第6條、第7條規定之立法意旨差異，修正前同條例第6條、第7條刑罰規定之目的，顯然係在「制裁」行為人避免各項召集之「特別主觀違法意識」，而修正前同條例第11條第3項刑罰規定之目的，則在確保國防兵員召集之有效實現，而不以行為人是否有避免各項召集之「特別主觀違法意識」為限，亦即不論行為人是否有避免各項召集之「特別主觀違法意識」，只要行為人「主觀上」有居住處所遷移，無故不依規定申報之「故意」（即有責性主觀構成要件），「客觀上」有居住處所遷移，無故不依規定申報，致生召集令無法送達之「結果」為已足（即客觀構成要件）。因此，修正前同條例第11條第3項規定與修正前同條例第6條、第7條規定之立法意旨既有差異，且二者本質上亦有相當差異，尤其在「主觀違法意識」要素上，二者更有「有、無」之甚大差異，然在立法技術上卻將二者為相同之處罰評價，就此而言，顯然修正前同條例第11條第3項規定所指「以意圖避免召集論」之擬制目的，係為將修正前同條例第11條第3項規定之「可罰性」程度提升至與修正前同條例第6條、第7條規定相同之可罰性程度，故修正前同條例第11條第3項規定所指「以意圖避免召集論」之擬制，即應解為係「擬制」行為人具有意圖避免各項召集之「特別主觀違法意識」，以求形式上符合罪刑相當之比例原則（至實質上是否符合罪刑相當之比例原則，則容有疑問），否則如解為係單指準用修正前同條例第6條、第7條規定之「科刑刑度」，則此擬制用語即形同贅文（蓋此擬制用語之後本即規定分別依修正前同條例第6條、第7條之規定科刑，因此如將此擬制用語亦解為係單指準用修正前同條例第6條、第7條規定之「科刑刑度」，則無疑係雙重規定準用修正前同條例第6條、第7條規定之「科刑」，就立法技術而言，即毫無意義，應非立法之本意）。惟修正前同條例第11條第3項之規定與修正前同條例第6條、第7條之規定，二者本質上既有相當差異，尤其在「主觀違法意識」要素上，二者更有「有、無」之甚大差異，然在立法技術上卻將二者為相同之處罰評價，「實質上」是否符合罪刑相當之比例原則？則允仍有相當探討之空間。（蓋違反修正前同條例第6條、第7條規定之可罰性程度似較違反修正前同條例第11條第3項規定之可罰性程度為高，因之，若將修正前同條例第11條第3項規定之刑度與修正前同條例第6條、第7條規定之刑度為不同之「差別」規範，另訂適當之刑度，而將該修正前同條例第11條第3項規定「以意圖避免召集論」之擬制及依修正前同條例第6條、第7條規定之刑度科刑等刪除，如此或可較符合實質上之罪刑相當比例原則，並可免除爭議）。
㈣、參照前揭說明，修正前妨害兵役治罪條例第11條第3項規定所指「以意圖避免召集論」之擬制，應乃係為求「形式上」符合罪刑相當之比例原則，而應解為係「擬制」行為人具有意圖避免各項召集之「特別主觀違法意識」，然究屬「擬制」，而非行為人實際上確有意圖避免各項召集之「特別主觀違法意識」，故仍以行為人「主觀上」有居住處所遷移，無故不依規定申報之「故意」（即有責性主觀構成要件）；「客觀上」有居住處所遷移，無故不依規定申報，或致生召集令無法送達之「結果」為已足（即客觀構成要件），大致上仍屬「有效」且「必要」之立法規範（然若逕就違反修正前同條例第11條第3項規定之處罰，另訂適當之刑度，而將該修正前同條例第11條第3項規定「以意圖避免召集論」之擬制及依修正前同條例第6條、第7條規定之刑度科刑等刪除，即與修正前同條例第6條、第7條之規定脫勾，如此或可較符合實質上之罪刑相當比例原則，並可免除爭議，則更具「適當」性，已詳如上述）。
㈤、惟本法主管機關似未細查上開大法官釋字第517號解釋意旨，乃將原條例全文修正送立法院審議三讀通過，而於91年6月26日經總統公布修正全文，並於同年月28日生效，然觀諸本條例關於修正前第11條第1項第3款、第11條第3項之規定，於修正後已分別改移列為同條例第10條第1項第3款、第10條第3項，且增列「意圖避免召集處理」之「主觀特別違法構成要件」（至同條例第6條、第7條，修正後則改移列為同條例第5條、第6條，惟僅就部分文字修正，主要內容大致與修正前相同），而之所以增列「意圖避免召集處理」之主觀特別違法構成要件，其立法說明更明示係在使本條項之「構成要件」更加明確化，亦即其「可罰」之前提乃在於行為人有避免召集處理之「主觀上意圖」。然揆諸上開說明，修正前同條例第11條第3項之刑罰規定與修正前同條例第6條、第
7條之刑罰規定，二者本質上本即係有不同之「規範目的」，修正前同條例第6條、第7條刑罰規定之目的，係在制裁行為人避免各項召集之「特別主觀違法意識」，而修正前同條例第11條第3項刑罰規定之目的，則在確保國防兵員召集之有效實現，而不以行為人是否有避免各項召集之「特別主觀違法意識」要素為限，亦即其「可罰」之前提並不在於行為人有無避免召集處理之「主觀上意圖」，充其量有爭議者乃係修正前同條例第11條第3項所指「以意圖避免召集論」之擬制究何所指而已，此已據論述如上，故修正前同條例第11條第3項規定之構成要件，應無不明確可言。因之，上開修正後同條例第10條第1項第3款、第3項之規定，顯然係未細查大法官釋字第517號解釋意旨下，乃增列「意圖避免召集處理」之「主觀特別違法構成要件」所為之錯誤修正立法。然依「罪刑法定」主義，修正後同條例第10條第1項第3款、第3項之規定，既已增列「意圖避免召集處理」之「主觀特別違法構成要件」，即已如同修正前同條例第6條、第7條（即修正後同條例第5條、第6條）已屬「意圖犯」（或稱「目的犯」），故修正後同條例第10條第3項條所保留未刪除「以意圖避免召集論」之擬制，即已形同贅文，在立法技術上顯屬漏未刪除之疏漏甚明。
㈥、從而，修正後同條例第10條第1項第3款、第3項之規定既已屬「意圖犯」（或稱「目的犯」），乃將「可罰性」提升至行為人須具有「意圖避免召集」之「主觀不法意圖」，亦即唯有具備此項「主觀特別違法意識」要素時，始有「可罰性」，而不再以行為人單純違反行政法上申報義務；或違反行政法上申報義務後，進而致使召集令無法送達者，即加以處罰。故依修正後同條例第10條第1項第3款、第3項之規定，行為人縱有違反行政法上申報義務；或違反行政法上申報義務後，進而致使召集令無法送達之情事，若其「主觀上」並無「避免召集處理」之「特別違法意識」意圖，即不構成該罪，為灼然之理。而所謂「主觀特別違法意識」意圖，係指行為人出於「特定犯罪目的」，而謀求構成要件之實現或希求構成要件所預定結果之發生，以達其犯罪目的之主觀心態，故依修正後即現行法妨害兵役治罪條例第10條之規定，即需行為人除了「主觀上」對於本身所為之客觀犯罪構成要件事實有認識（即「有責性主觀構成要件」之故意）外，尚須具有「意圖避免召集」之「特定違法目的」，始足當之。因之，修正後即現行法妨害兵役治罪條例第10條之規定，顯已脫離修正前同條例第11條規定立法意旨原欲達成之立法目的（即確保國防兵員召集之有效實現），已足以影響國防兵員召集之有效實現，而有破壞原屬有效之後備軍人召集制度之虞，甚而恐有危害國家安全之慮。惟「罪刑法定」主義，乃民主法治國家之主要法治原則，縱然上開修正顯係錯誤之修正立法，亦斷無違背「罪刑法定」原則，而對錯誤修正後已不加處罰之單純違反行政法上申報義務；或違反行政法上申報義務後，進而致使召集令無法送達者科以刑事罰之餘地。
四、公訴人認被告涉犯妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款、第3項之罪嫌，應依同條例第6條第1項科刑，無非係以下列證據為其論據：
㈠、被告之供述。
㈡、證人 莊麗真 之證述。
㈢、教育召集令回執、新竹市警察局第二分局召集人員行方不明遷出未報年籍表、國防部後備司令部查詢作業、新竹後備司令部連絡官訪查紀錄表、新竹後備司令部樂山連教育召集未到人員名冊、博愛動員第2328號動員召集名冊各1份。
五、訊據被告固不否認有於94年1、2月至5、6月間未實際居住在新竹市○○路○○號6樓之2戶籍地，而未依規定申報等情，惟堅詞否認有妨害兵役犯行，並辯稱：我並無避免教育召集處理意圖，我當時還是住在戶籍地，只是在桃園工作，我每個星期都會回家1次，1次都待2天，家中還有媽媽、弟弟住，我並沒有行方不明的情形等語。經查：
㈠、被告確係新竹後備司令部列管之後備軍人，設籍新竹市○○路○○號6樓之2，嗣經新竹後備司令部依動員計劃為博愛動員第2328號教育召集動員等情，有教育召集令回執、新竹後備司令部連絡官訪查紀錄表、國防部後備司令部查詢作業、新竹後備司令部樂山連教育召集未到人員名冊、博愛動員第2328號動員召集名冊、法務部戶役政連結作業系統被告戶籍資料等在卷可稽，已堪認定。
㈡、再者，後備軍人應受後備管理，後備軍人居住處所遷移，應依規定申報，此應為後備軍人所週知之事，被告對此亦不否認。因之，後備軍人違反該申報義務，致使召集令無法送達者，無論其違反該申報義務之動機、原因為何（例如就學、就業等），即已該當修正前妨害兵役治罪條例第11條第3項之規定，而應依修正前同條例第6條、第7條規定科刑；然修正前妨害兵役治罪條例第11條第3項之規定，修正後已改移列為同條例第10條第3項，且增列「意圖避免召集處理」之「主觀特別違法構成要件」，而將「可罰性」提升至行為人須具有「意圖避免召集」之「主觀不法意圖」，亦即唯有具備此項主觀特別違法要素時，始有可罰性，而不再以行為人單純違反行政法上申報義務，進而致使召集令無法送達者，即加以處罰。易言之，依修正後同條例第10條第3項之規定，即不得再僅因行為人有單純之違反行政法上申報義務（即居住處所遷移，無故不依規定申報），進而致使召集令無法送達，即加以處罰，而須視其違反行政法上申報義務是否具有「意圖避免召集」之特定目的，始足當之，否則即不得以該罪相繩。據此，公訴人認被告明知後備軍人居住處所遷移，應依規定申報，乃竟無故不依規定申報，致使教育召集令無法送達，而認應構成同條例第10條第3項之罪云云，顯係停留在修正前同條例第11條第3項規定構成要件之迷思中，自無足採。
㈢、次查，被告確於91年5月17日退伍後，即在桃園、新竹等地工作，並因工作關係而有未實際居住在戶籍地，然均與家人保持聯絡，戶籍地亦有媽媽、弟弟居住，曾於93年間參加1次教育召集，平常書信均由媽媽負責處理，惟本案新竹後備司令部所發之博愛2328號教育召集令，確實家中沒有任何人收受，致無從知悉參加教育召集等情，除據被告供述在卷外，並據證人即被告之母莊麗真於偵查中證述屬實，且有樂山高山站台連博愛2328號教育召集解除召集證明書乙份在卷可證。再者，本件教育召集令確係轄區員警多次查訪未遇被告及被告家人，乃認被告之戶籍地無人居住，致無法送達，而製作召集人員行方不明遷出未報年籍表，連同教育召集令檢送新竹後備司令部處理，嗣經新竹後備司令部派員訪查結果，亦確認被告表示未收到教育召集令等情，亦有教育召集令回執、新竹後備司令部連絡官訪查紀錄表、國防部後備司令部查詢作業、新竹市警察局第二分局召集人員行方不明遷出未報年籍表各乙份在卷足佐。據此，被告上開所辯各節，應均堪採信。
㈣、揆諸上開認定，被告雖確係自91年5月17日退伍後，即至桃園、新竹等地工作，而未實際居住在戶籍地，然其目的係為工作之故，且均與家人保持聯絡，戶籍地亦有母親、弟弟居住，93年間亦曾經由家人通知參加教育召集，已足證被告雖有居住處所遷移，而未依規定申報之情事，然其目的係為工作之故，而斷無避免召集處理之主觀意圖，否則即不可能於93年間時猶經由家人通知參加教育召集。再被告至外地工作居住期間，亦均與家人保持聯絡，亦足證其居住處所遷移，而未依規定申報之狀態，雖迄至95年5、6月返家居住前情形均仍存續中，然本次係因警方未確實送達教育召集令，致其家人亦未收受教育召集令，而無法轉交其本人，此顯係屬警方未確實查訪致未送達教育召集令之偶發事件，究難據此即認被告有何避免召集處理之主觀意圖，更不得將教育召集令未送達被告之不利益歸諸由被告承擔。據此，被告辯稱並無避免教育召集處理意圖一節，即顯與事實相符，亦足採信。
六、綜上，被告上開所辯各節，確均與事實相符，應均堪足採信。因之，被告雖確有居住處所遷移，無故不依規定申報之違反申報義務之情事，然被告於本件教育召集令應送達時已返回住籍地居住，而本件教育召集令之所以未送達被告，乃係轄區員警未確實訪查，致認被告之戶籍地無人居住，進而誤認被告行方不明所致，自亦難認本件教育召集令無法送達係因被告居住所遷移無故不依規定申報所產生之結果，更難認被告有何「意圖避免召集」之「主觀不法意圖」，是自難以妨害兵役治罪條例第10條第3項之規定相繩。據此，公訴人所舉證提出之上開各項證據，既不足使本院達致認定被告確有避免教育召集意圖之確信，自不能僅因被告曾有因工作之故短暫居住處所遷移，未依規定申報，即率予推論被告有意圖避免召集處理之主觀意圖，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，更不得遽為不利被告之認定。此外，復查無其他積極證據足認被告涉有妨害兵役治罪條例第10條第3項之犯行，揆諸上揭說明，應認不能證明被告犯罪，自應為被告無罪判決之諭知。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官鄒茂瑜到庭執行職務。
中華民國95年12月29日
臺灣新竹地方法院刑事第三庭
審判長法官汪銘欽
法官林秋宜法官楊數盈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官謝國聖中華民國95年12月29日