裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第1769號刑事判決
裁判日期：民國94年12月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第1769號上訴人即被告甲○○
5樓上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第2648號中華民國94年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第4165號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國（下同）88年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，復經該院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因停止戒治、所餘戒治期間付保護管束，於89年5月16日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治執行完畢，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以89年戒毒偵字第630號為不起訴處分；復於80年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經該院判處有期徒刑6年確定，嗣於92年3月2日縮短刑期期滿執行完畢。猶不知悔改，竟於強制戒治執行完畢釋放後五年內，基於分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自93年4月初某日起至94年4月27日中午12時止，在其高雄縣○○鎮○○街○段○○巷○號5樓住處，以將海洛因粉末羼入香煙內點燃後吸食之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次；以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤使之產生煙霧後吸食其煙霧之方式，連續施用第二級毒品甲基安非他命多次。嗣於94年4月27日13時50分許，經警持搜索票在其上址住處實施搜索時，當場查獲，並扣得其所有如附表所示之第一級毒品海洛因7包、甲基安非他命9包，海洛因使用後夾鏈袋13個、空夾鏈袋104個、玻璃管2支及電子磅秤等物。
二、案經高雄港務警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實，業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於偵審中坦承不諱，而其尿液經送驗結果，亦呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院於94年5月9日出具之濫用藥物尿液檢驗報告、嫌疑尿液採證代碼對照表附卷可稽（見警詢卷第15、16頁），復有疑似海洛因粉末7包、疑似甲基安非他命白色晶狀物9包，夾鏈袋13個、空夾鏈袋104個、玻璃管2支及電子磅秤1台等物扣案可佐。又上開疑似海洛因粉末7包確含有第一級毒品海洛因成分、疑似甲基安非他命晶狀物確含有第二級毒品甲基安非他命成份等情，分別有法務部調查局94年8月1日調科壹字第000000000號鑑定通知書一紙、高雄醫學大學附設中和紀念醫院編號0000-000號檢驗報告一紙在卷可憑。被告上開自白與事實相符，自堪採信。被告曾於88年間，因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，復經該院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因停止戒治、所餘戒治期間付保護管束，於89年5月16日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治執行完畢，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以89年戒毒偵字第630號為不起訴處分確定，此有臺灣高雄地方法院檢察署刑案查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表
1份在卷可稽，是其於上揭強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯本件施用毒品罪之事證明確，自應依法論科。
二、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所明定之第一級毒品、第二級毒品。核被告所為，係犯該條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用第一、二級毒品前後持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為，本應論以持有之罪，惟其持有毒品之行為由施用毒品之行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品及施用第二級毒品之行為，均為時間緊接，犯罪構成要件亦各相同，顯係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應各依刑法第56條規定論以一罪，並均加重其刑。被告曾於80年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院判處有期徒刑6年確定，於92年3月2日縮短刑期期滿執行完畢之事實，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷足憑。其於5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，被告所犯上開2罪，均應依刑法第47條之規定加重其刑，並均依法遞加重之。被告所犯上開連續施用第一級毒品罪與連續施用第二級毒品罪間，行為不同，罪名互殊，犯意各別，應予分論併罰。至被告雖主張其曾向警供出毒品來源，因而查獲 黃薰賢 （由原審法院另案審理中），認應有毒品危害防制條例第17條之減輕其刑事由云云。然查，被告於經警查獲時，固曾向警方供稱毒品係向另案被告黃薰賢所購買，並經警帶同至黃薰賢住處指認等情，雖經證人即本件承辦員警 黃暉閔 在原審審理中到庭證述無訛。惟警方於被告供出其毒品來源前，即早已對被告及黃薰賢進行通訊監察，而早已得知黃薰賢涉有販賣毒品之犯行，並據以向原審法院聲請搜索票，搜索被告及黃薰賢住處等情，亦經證人黃暉閔於原審審理中到庭證述明確。是本件警方既早已查知黃薰賢有販毒之事實，並已向原審法院聲請核發搜索票搜索黃薰賢相關住處，尚難認該黃薰賢之販毒案件係因被告之供述而查獲，核與毒品危害防制條例第17條所定得減輕其刑之要件不符，自不得依該條規定減輕其刑甚明。
三、原審認被告罪證明確，因而依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段、刑法第11條前段、第56條、第47條（原判決漏引，應予補正）、第51條第5款、第38條第1項第2款規定，並審酌被告因施用毒品案件經觀察、勒戒執行完畢釋放後，仍未能徹底戒絕毒品，顯見意志不堅，且念其施用毒品之次數、時間久暫及施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未對他人造成危害，犯後又坦承犯行，於經警查獲時，能配合警方指認其毒品來源黃薰賢，其犯後態度良好，顯有悔意等一切情狀，就其所犯上開2罪，分別量處有期徒刑10月、6月，並定其應執行刑為有期徒刑1年2月；並敘明扣案如附表所示之第一級毒品海洛因7包、第二級毒品甲基安非他命9包，不問屬於犯人與否，均應依毒品危防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。至鑑驗耗用之毒品，既已滅失，即無庸再為沒收諭知。而扣案之使用後夾鏈袋13個、空夾鏈袋104個、玻璃管2支及電子磅1個，均為被告所有，此經被告自承在卷，復係分別供被告犯施用第一級毒品、施用第二級毒品罪所用之物，且檢察官亦未舉證證明其上確有第一、二級毒品殘留，應均依刑法第38條第
1項第2款之規定沒收之。至於扣案之行動電話一支，雖為被告所有，惟並無證據足認係供被告施用毒品犯罪所用之物，不予宣告沒收。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨以應依上開毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑云云，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國94年12月30日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官陳吉雄法官林水城以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年12月30日
書記官吳新貞附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表
┌──┬───────┬───────┬──────┐│編號│沒收物品名稱│數量│備註│├──┼───────┼───────┼──────┤│一│第一級毒品海洛│7包（合計淨重│法務部調查局│││因│57.32公克，空│94年8月1日調││││包裝重3.44公克│科壹字第││││，純質淨重7.39│000000000號││││公克）│鑑定通知書│├──┼───────┼───────┼──────┤│二│使用後夾鏈袋│13個││├──┼───────┼───────┼──────┤│三│空夾鏈袋│104個││├──┼───────┼───────┼──────┤│四│電子磅秤│1個││├──┼───────┼───────┼──────┤│五│第二級毒品基安│9包（驗前毛重│高雄醫學大學│││非他命│13.1公克，驗後│附設中和紀念││││毛重13公克）│醫院0000-000│││││號驗報告│├──┼───────┼───────┼──────┤│六│玻璃管│2支││└──┴───────┴───────┴──────┘