裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年再字第25號民事判決
裁判日期：民國99年12月30日
裁判案由：給付貨款
臺灣高等法院臺中分院民事判決99年度再字第25號再審原告新普力有限公司法定代理人 黃彥堯 再審被告臺灣電力股份有限公司法定代理人 陳貴明 上列當事人間請求給付貨款事件，再審原告對於中華民國99年10月7日最高法院所為99年度台上宇第1840號確定判決，提起再審之訴，本院判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、按再審之訴，專屬為判決之原法院管轄。對於審級不同之法院就同一事件所為之判決，提起再審之訴者，專屬上級法院合併管轄；但對於第三審法院之判決，係本於第496條第l項第9款至第13款事由，聲明不服者，專屬原第二審法院管轄，民事訴訟法第499條定有明文。本件再審原告以最高法院99年度台上字第1840號確定判決，未審酌兩造先前已就矽油膏封存送鑑定之合意，有民事訴訟法第496條第l項第13款之再審事由，故提起本件再審之訴，依前開規定，自應由本院管轄，合先敘明。至再審原告另主張原確定判決未就封存之礙子送鑑定，為未盡調查証據之消極不適用法規，有民事訴訟法第496條第l項第l款再審事由部分，則應專屬為判決之最高法院管轄。是本院僅就有關同法第496條第l項第13款部分予以審判，至同法第496條第l項第l款部份，則另以裁定移送最高法院，併予敘明。
二、再審原告於前訴訟程序起訴主張：伊於民國（下同）96年4月20日標得再審被告矽油膏（Brugarolas）之採購案，兩造遂於同年月27日簽訂採購契約，約定再審被告採購矽油膏16,000公斤，每公斤單價新台幣（下同）285元，以4公斤為單位分裝，並於96年6月10日及11月10日分二批交貨各12,000公斤及4,000公斤。伊於96年7月30日交付第一批12,000公斤並檢附相關證明文件，惟因其中11,900公斤為5公斤裝，與約定不符，再審被告因而判定不合格並要求換貨複驗，嗣經伊說明，雙方協調以減價32,725元（含違約金）交貨，再審被告並訂於96年9月14日在霧峰倉庫實施品質驗收及垂流試驗。同年月16日至18日颱風襲台，測試地區降雨大增，相對濕度隨之提高。96年9月28日再審被告即函知該批矽油膏有剝離現象，品質不合格，再要求限期全數換貨。伊曾兩度要求複驗，再審被告均拒絕，並片面解除該批矽油膏之契約。然該批矽油膏既已經再審被告電研所化驗通過，合於採購規範之品質要求，會產生剝離現象應係再審被告施工不當所致，與矽油膏之品質無涉，故再審被告解除契約並未合法。又伊於96年11月10日再繳交第二批矽油膏4,000公斤時，雖有部分文件未齊，但嗣均已補正並為原廠澄清說明，故再審被告於96年12月26日再解除該部分之契約亦未合法。因此，伊仍得請求給付貨款，爰依契約關係聲明求為命再審被告應給付伊4,788,000元（二審訴訟中減縮為4,755,275元）及自97年7月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息之判決。
三、再審原告提起本件再審之訴主張：伊已將複驗時#6（第六組）右向左第3只礙子及#13（第13組）予以封存待鑑定，而此項證物足證伊主張貨物係因「蟲屍殘痕」及「疏未塗抹」現象而非貨物存有瑕疵之情為真實，但原確定判決卻僅以第一批矽油膏因有剝離現象之瑕疵而未通過垂流試驗，即認無將第一批矽油膏送鑑定之必要，實未審酌兩造先前即就上開#6、#13有爭議已同意封存，即應依證據法則將實物送鑑定，以判定再審被告解除契約是否合法，此項有利於再審原告之證物未經審酌，顯有民事訴訟法第496條第l項第13款所定之再審事由，因而提起本件再審之訴，聲明：原確定判決廢棄，再審被告應給付伊4,788,000元，及自97年7月10起至清償日止，按年息百分5計算之利息。
四、按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服；但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，民事訴訟法第496條第l項第13款固定有明文。所謂「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物」，係指在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，現始知之，或雖知有此證物而先前不能使用，現始得使用者而言（最高法院29年上字第1005號判例參照）。倘在事實審言詞辯論終結前已提出之證物，且經最後事實審法院所審認，即無所謂「當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者，或雖知有此而不能使用，現始得使用者」之情形可言，自不得據為該款之再審事由。經查，本件再審原告主張伊已將複驗時#6（第6組）右向左第3只礙子及#13（第13組）予以封存待鑑定，本院前審即應依其聲請將該矽油膏送鑑定，以證明該批矽油膏僅係「蟲屍殘痕」及「疏未塗抹」現象而非存有瑕疵，但本院前審並未將該矽油膏送鑑定，而原確定判決亦認本院前審未送鑑定並無違誤，顯有民事訴訟法第496條第l項第13款之情形云云。惟最高法院確定判決已明示：鑑定係事實客法院調查證據之方法之一，是否有送鑑定之必要，本院前審本得依職權斟酌定之，如已有其他事證足以認定事實，本院前審自可認無鑑定之必要，而不予鑑定（見最高法院99年度台上字第1840號判決書第4頁）。況再審原告於前訴訟程序二審中已聲請將該矽油膏送鑑定，經原確定判決以：兩造買賣合約「台中供電區營運處矽油膏特定條款」約定再審原告交付之矽油膏除須依台灣電力公司材料標準矽油膏特性及試驗合格外，另需經抽樣垂流試驗合格。第一批買賣矽油膏12,000公斤雖經特性試驗合格，但抽樣進行垂流試驗，發現有剝離現象，即該批矽油膏無法確實將鹽塵污物與礙子串表面隔離，將造成冬季東北季風鹽霧害期間線路跳脫、跳電之重大事故，再審原告遲未補正，第二次之垂流試驗，亦有剝離現象，再審被告因而判定第一批矽油膏不合格，並表示解除契約。雖再審原告聲請將第一批矽油膏再送鑑定，然依特約條款第四條約定，矽油膏維護使用週期為二年，而再審原告所供應之矽膏製造日期為西元2006年間，距今早巳超過二年之維護使用周期，其粘著、絕緣力早巳衰減，且本批矽油膏已經二次垂流試驗，認無再予鑑定之必要等語（見本院98年上字第230號判決第14頁）。足見矽油膏是否應送鑑定，並非未經前訴訟程序各審所斟酌，至事實審法院斟酌後如何取捨証據調查之方法，則屬事實審法院之職權，並非民事訴訟法第496條第l項第13款所謂未經斟酌之証據。故前確定判決已斟酌再審原告送鑑定之請求，認無送鑑定之必要並於判決中敘明不予送鑑定之理由，則顯然上開矽油膏在訴訟進行中已被提出，且經本院前審所審認，則自無所謂「因當事人不知有此，現始知之，或雖知有此證物而先前不能使用，現始得使用者」之情形。從而，再審原告之前揭關於二審聲明之4,755,275元本息部分之主張殊難認為符合民事訴訟法第496條第l項第13款之再審事由。至超過上開金額部分，亦因前訴訟程序一審判決後，再審原告未為上訴而告確定，非前訴訟程序二、三審之範圍，再審原告就此部分提起再審，亦非有理，均應予以駁回。
五、綜上所述，再審原告依民事訴訟法第496條第l項第13款規定，提起本件再審之訴，顯無理由，爰依民事訴訟法第502條第2項之規定，不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
六、據上論結，本件再審之訴顯無理由，依民事訴訟法第502條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國99年12月30日
民事第六庭審判長法官袁再興
法官陳賢慧法官吳惠郁以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官周巧屏中華民國99年12月31日
Ｓ