最高法院104年度台上字第514號刑事判決

裁判字號：最高法院104年台上字第514號刑事判決

裁判日期：民國104年02月26日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決一○四年度台上字第五一四號上訴人黃 昱宏 選任辯護人 吳春生 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○三年十月七日第二審判決（一○三年度上訴字第七七四號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一○○年度少連偵字第一六號，一○○年度偵字第九五三、三○五四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、證人 章哲 源於警詢中證述關於其向上訴人購買 愷他 命乙節，與其於第一審法院之證述不符，然原審未經調查，僅於判決理由中交代略以：「……其警詢之陳述具有任意性，參酌販賣毒品罪刑甚重，警詢過程當時，被告並未在場，較不易因人情壓力，有所顧忌，而迴避不利被告之陳述……」云云，即逕行認定 章哲源 於警詢中之證言具有較可信之特別情況，無異直接容許證人在警詢中之陳述均得作為證據，進而使刑事訴訟法傳聞法則之立法原意消失殆盡。從而，原判決認定章哲源於警詢中之陳述具有較可信之特別情況，而為上訴人不利之認定，實難昭甘服。㈡、原審認定上訴人有販賣愷他命之行為，實欠缺足夠之補強證據。章哲源於第一審法院已證稱其係向上訴人請求調貨，係請上訴人幫忙購買，而非向上訴人購買，並坦承自己在警詢、偵查中所言不實，係做偽證（見第一審卷民國一○二年八月七日審判筆錄第十六頁至二○頁），則章哲源於警詢、偵查中之供述與其在第一審之證詞，顯不一致，而有瑕疵，是否可信，已非無疑。況章哲源亦證稱：有與上訴人一同吸食愷他命數次，上訴人係施用自己帶的等語（同上筆錄第二十四頁），顯見二人之交情應甚為熟識，且本件涉案之毒品數量甚少，金額僅各為新台幣（下同）一千元、二百元、二百元。上訴人實無必要為此微量毒品，而甘冒販毒之重罪，且朋友間不收任何利益幫忙調取、購買微量之毒品，亦非難以想像，乃原審未詳予勾稽，乃逕採章哲源警、偵有瑕疵之陳述，實有未恰。再者，章哲源證詞有上開瑕疵，其可信度較一般購毒者之指證更低，尤應有其他足資補強之證據，始可認定上訴人犯罪之事實。雖上訴人於警、偵訊及法院坦承有交付愷他命予章哲源之事實，然否認有賺取利益，故仍應有其他補強證據足資證明上訴人有販賣及營利之意圖及事實，而非僅係幫忙調貨或購買。否則，即難認上訴人構成販賣第三級毒品罪。惟觀諸上訴人與章哲源之通聯譯文，不僅依社會一般通念已甚難辨別其所交易標的物為毒品，兼之其品項、數量及償金更難以辨明，自應有其他足資為補強之證據，以區別上訴人究係僅為幫忙購買、調貨，抑或有販賣賺取利益之事實。否則，章哲源於警詢及偵查中對於該通訊內容語意隱晦不明之對話所為之解釋，仍屬其單方之指證，原判決未說明有何其他之證據可資補強上訴人確有販賣之事實，顯違證據法則，亦有判決理由不備之違誤。㈢、上訴人依原審所認定之犯罪事實，其販賣愷他命時，年僅十九歲，只販賣三次，數量甚微，分別僅係一千元、二百元、二百元，相較於同案被告 江福勝 、 丁德凱 、 楊智凱 、 莊育吉 、 盧正南 及 江俊良 等人，其等之年紀大多長於上訴人，抑屬同齡；再對照其等販賣之次數、數量，均逾上訴人販賣之次數及數量，丁德凱甚至多達十餘次，莊育吉、盧正南又係與少年共犯，足認其餘同案被告之犯罪情狀，均較上訴人嚴重，第一審法院全部依刑法第五十九條酌減其刑，卻未給予上訴人相同之對待，顯已違反平等原則等衡量刑度之內部界限。原審法院未予糾正，仍為相同之認定，而未對上訴人部分有何交代，應有判決不適用法則之違誤。本件或因上訴人未坦承犯行，而未獲依刑法第五十九條減輕其刑，然情可憫恕酌減之條件，應係考量行為人犯罪之情狀，而非其犯後態度、身家處境、前科紀錄等情，此亦為實務上固定之見解。且依事實審法院予同案被告依刑法第五十九條減輕其刑之理由，無非販賣時間、對象、金額、散播毒品之範圍及數量，行為人年紀尚輕等為考量因素。足見上訴人有無坦承犯行等犯後態度，實非是否考量依刑法第五十九條減輕其刑之依據。乃事實審法院均未予酌減其刑，更顯違反平等原則，實有違誤云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意，於原判決事實欄四（即原判決附表二）所示之時、地，先後三次，各販賣一千元、二百元、二百元之第三級毒品愷他命予章哲源（詳原判決附表二，即第一審判決附表七所載）等情。因而維持第一審（依有利於上訴人之行為時法）論處上訴人販賣第三級毒品三罪罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人否認犯罪及辯解各情，併已敘明：㈠、上揭事實，已據章哲源於偵訊時指證綦詳，核與 黃怡婷 證述之主要情節相符，另有章哲源使用之門號0000000000號手機與上訴人使用之門號0000000000號手機之通訊監察錄音及其譯文附卷可稽，佐以上訴人自承於上揭時、地，先後三次與章哲源以手機通話聯絡見面，並均交付愷他命予章哲源，以及通訊監察譯文所載對話內容「褲子」之用詞，應該是K（愷）他命各情不諱。足見章哲源上開所指，確有所本。㈡、販賣毒品係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人，況愷他命之價格不貲、物稀價昂，且販賣愷他命屬違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，然販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其意圖營利之非法販賣行為則一，苟上訴人於交付愷他命予章哲源之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締、移送法辦、判處重刑之危險，且其與章哲源間，並無特殊關係或特別深厚之交情，自無平白為他人從事調取愷他命交易之理，是其有從中賺取買賣價差或量差以牟利之意圖及事實，應屬合理認定。上訴人否認販賣，辯稱：僅係幫忙章哲源向綽號「眼鏡」之男子調貨，並未販賣，亦未賺取差價營利云云；以及章哲源嗣於第一審翻異前詞，改稱係麻煩上訴人幫忙調貨，因其沒有上手可資購買云云，均屬飾卸之詞，不足採信。因認上訴人確有上揭販賣第三級毒品三次之犯行等情綦詳，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、證明同一事實之證據，如有二種以上，而其中部分之證據縱有不當，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤並不影響於判決，即不得據為適法之第三審上訴理由。原判決綜合全卷證據資料，認定上訴人有原判決事實欄附表二所示之販賣第三級毒品之犯行，已如上述，並非專以章哲源於警詢之陳述為主要證據，是原判決一併採用該等警詢之陳述縱有如上訴意旨所指之不當，然本件除去此部分證據，綜合案內其他所有之證據，及章哲源於檢察官偵查中，依法具結所為之陳述，仍應為同一事實之認定（按章哲源於警詢時及偵查中為相同之證述，則其於警詢時之陳述即欠缺必要性），並不影響於原判決之主旨，自不能據為適法之第三審上訴理由。㈡、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不得任意指為違法而執為上訴第三審之理由。又所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證供述人所陳述之犯罪事實非屬虛構，能夠保障所陳事實之真實性，即為已足。又得據為佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與供述人之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實，仍不得謂其非屬補強證據。原審認定上訴人有販賣愷他命予章哲源三次之犯行，係以章哲源、黃怡婷之證詞，佐以上訴人之供述暨通訊監察錄音及其譯文等相關證據資料，相互參酌判斷，資為前揭認定，已如上述。自無以章哲源之證詞作為唯一之證據，而未有其他補強證據之情形。又刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。而是否適用刑法第五十九條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。上訴意旨徒憑己意，指摘原判決欠缺補強證據，以及未與其餘同案被告一併依刑法第五十九條規定酌減其刑，有違平等原則，顯然違法云云。均係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。至上訴人其餘上訴意旨指摘各情，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○四年二月二十六日
最高法院刑事第六庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官宋祺法官張惠立法官江振義本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年三月六日
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