裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年上訴字第291號刑事判決
裁判日期：民國103年09月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決103年度上訴字第291號上訴人即被告 莊豐銘 選任辯護人 凃禎和 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院102年度訴字第837號中華民國102年12月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署101年度偵字第14215號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於莊豐銘販賣第三級毒品罪（一罪，買受人 陳鵬盛 ）與不得易科罰金所定應執行刑部分均撤銷。
莊豐銘販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年捌月，未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣肆佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之0000000000號行動電話壹支（廠牌：ＨＴＣ、含ＳＩＭ卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
本判決第二項撤銷改判所處之刑與第三項上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑陸年陸月，多數沒收併執行之。
事實
一、莊豐銘（綽號蜜蜂）明知 愷他 命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，未經許可，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，而為下列販賣第三級毒品愷他命之行為：
㈠、莊豐銘於民國100年12月12日上午5時28分、37分，持用門號0000000000號行動電話（廠牌HTC、含SIM卡1張）作為與購毒者聯繫購買愷他命之工具，與陳鵬盛持用門號0000000000號行動電話聯絡後，在臺南市○○區○○路○○○○○○○○○○○號房，以新臺幣（下同）400元之價格，販賣重量不詳之愷他命1包與陳鵬盛，並收取陳鵬盛所交付之價金400元。
㈡、於101年2月初某日（即1月23日農曆過年後1、2周），與 王詩雅 聯絡後，在臺南市○區○○路0段000巷0號00樓住處，以300元之價格（按雖以購入時之原價販賣，但抽取部分愷他命後減量販售），販賣重量不詳之愷他命1包與王詩雅，惟王詩雅積欠該300元款項尚未給付。
二、嗣警方持臺灣臺南地方法院核發之搜索票，於101年3月12日14時7分許，搜索莊豐銘位於臺南市○區○○路0段000巷0號00樓B房住處，扣得莊豐銘所有供販賣毒品愷他命犯罪所用之0000000000行動電話（廠牌HTC、含SIM卡1張；現業經檢察官發還而未扣案）1支；另扣得與本件販賣愷他命無關之愷他命1包（檢驗前淨重0.497公克、檢驗後淨重0.483公克）、電子磅秤1台、夾鏈袋5包及現金12,800元。
三、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局第四分局偵辦後報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、本院審理範圍之說明：原審判決後，被告莊豐銘對販賣第三級毒品罪（共2罪）提起上訴；對轉讓第三級毒品罪經原審判決有罪部分，則未上訴。是被告轉讓第三級毒品罪部分，其經原審所判處之罪刑（有期徒刑4月，如易科罰金以新臺幣1千元折算1日）已告確定，而不在本院審理範圍。本院審理範圍為被告被訴販賣第三級毒品罪（共2罪）部分，先予敘明。
二、按被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。查本案被告莊豐銘於本院103年8月20日審判期日，經合法傳喚，無正當之理由而未到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述，逕行判決。
三、關於證據能力之說明：
㈠、證人 康以諾 、王詩雅於警詢之供述：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查本件證人康以諾及王詩雅於警詢之供述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告及其辯護人爭執此部分之證據能力，且上開證人於警詢之供述核無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之情形，是證人康以諾及王詩雅於警詢之供述，不具證據能力。
㈡、證人陳鵬盛於警詢供述之證據能力：按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。查證人陳鵬盛於警詢之供述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告及其辯護人爭執此部分之證據能力，而證人陳鵬盛於警詢時明確指述其向被告購買1包400元的愷他命等語，與其於原審審理時改口證稱被告有拿出愷他命供其施用，但其沒有拿錢給被告等情，二者顯有歧異。證人陳鵬盛係毒品購買者，其上開警詢時證詞為證明本案犯罪事實一、(一)犯罪事實存否所必要，就證人陳鵬盛上開警詢時之陳述具有較可信之特別情況，具有證據能力，說明如下:
⒈證人陳鵬盛就其於101年5月13日10時21分起至同日11時44分
許製作警詢筆錄之外在客觀情形，於原審審理時雖稱：當時警察嚇我，講話很大聲；說不講實話就會怎麼等語（見原審卷第95、101頁）。惟查與人對話時，對方講話是否大聲，有時取決於受話者之主觀感受，且縱使對方講話大聲、聲音宏亮，亦難認是出於威嚇之意，況依證人陳鵬盛於原審之證述，可見員警是請證人陳鵬盛據實陳述「講實話」，並未指示陳鵬盛應如何回答，則證人陳鵬盛於員警詢問時，豈會因按照員警詢問之方式回答致其因此證述係向被告購買愷他命？又觀諸證人陳鵬盛與被告100年12月12日上午5時28分、37分之通聯譯文內容（見警卷第22頁），被告與證人陳鵬盛聯繫對話時，並未提及任何與購買毒品相關之具體內容，亦未敘及購買毒品之種類、金額，苟警方係從被告0000000000號監察通訊譯文內容鎖定證人陳鵬盛為向被告購買毒品之對象，則警方亦無從自上開電話監察通訊譯文知悉證人陳鵬盛與被告約定交易毒品之種類、金額等情，而證人陳鵬盛於警詢時卻能一一證述其與被告交易毒品之種類、數量及金額等內容，已可見證人陳鵬盛於警詢證述此部分之內容，並非警方所能預先告知。況證人陳鵬盛於101年11月20日偵訊時，經檢察官訊問「警訊筆錄是否有按照你的陳述記載（提示）」，證人陳鵬盛答稱「實在」，苟證人陳鵬盛於警詢時有受到警察的脅迫威嚇，何以在檢察官偵訊時未提出說明，反而稱「實在」，參研以上各節，證人陳鵬盛於當日警詢所為之陳述，於外在客觀情況而言，應無如證人陳鵬盛所稱受警察之威嚇而回答內容之情形，而係依其自由意志所為。
⒉又對照證人陳鵬盛於102年10月24日原審審理接受交互詰問
及審訊時，其距上開警詢程序已超過1年，復可事先預知該日到院係為何事作證，且其作證時更有被告在庭當場聽聞其接受交互詰問所陳述證詞等外在環境及心理狀況以觀，衡情證人陳鵬盛於101年5月13日接獲員警通知而前往警局製作筆錄，其在無事先心理準備且亦無被告在旁之外在環境及心理狀況下所為之陳述，不但其預先構思虛偽證詞之可能性較低，且亦無擔憂被告在旁聽聞其陳述對被告不利證詞之心理壓力。是其先前警詢時之陳述顯然具有較可信之特別情況。從而，證人陳鵬盛警詢時之陳述具備「特信性」及「必要性」兩項要件，依刑事訴訟法第159條之2之規定，自應具有證據能力。
㈢、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序，對於其餘下列本院採為認定犯罪事實依據之各項證據之證據能力，均表示同意列為證據（見本院卷第37頁反面至第38頁反面），且迄至本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，復經本院於審理時逐一提示予被告及辯護人表示意見，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎。
貳、實體方面：
一、事實欄一、㈠被告販賣第三級毒品愷他命與陳鵬盛部分：
㈠、被告莊豐銘於本院103年8月20日審判期日，經合法傳喚，無正當之理由而未到庭，惟其之前坦承於100年12月12日上午5時28分、37分，以其持用之門號0000000000行動電話，與陳鵬盛持用門號0000000000號行動電話聯絡後，旋即在臺南市○○區○○路○○○○○○○○○○○號房，將1包重量不詳愷他命放在房間內桌上；陳鵬盛有拿去施用等語（見原審卷第187頁、本院卷第41頁）；惟矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命與證人陳鵬盛之不法犯行，並辯稱：案發當天早上陳鵬盛打電話叫伊過去「○○汽車旅館」，因為伊沒有上班且伊家距該汽車旅館很近，伊就過去，過去後陳鵬盛向伊借1千元，但伊後來並沒有借錢給陳鵬盛；當時在汽車旅館內，有伊、陳鵬盛及一名不知姓名且始終在睡覺之人，但該人並不是康以諾，且伊有拿一包愷他命放在桌上，並與陳鵬盛共同施用，施用剩下的愷他命伊並未帶走，且陳鵬盛及該不知姓名始終在睡覺之人，並未因此交付任何金錢給伊云云。
㈡、查被告坦承於100年12月12日上午5時28分、37分，以其持用之門號0000000000行動電話，與陳鵬盛持用門號0000000000號行動電話聯絡後，旋即在臺南市○○區○○路○○○○○○○○○○○號房，將1包重量不詳愷他命放在房間內桌上，陳鵬盛有拿放在桌上的愷他命去施用等情；與證人陳鵬盛於原審證稱100年12月12日上午5時28分、37分，我有與莊豐銘通電話，我當時人在仁德區「○○汽車旅館」，莊豐銘後來有來「○○汽車旅館」，莊豐銘有拿愷他命1包出來給我施用等語（見偵卷第7頁反面，原審卷第93至94頁）相符。此外，復有被告持用之0000000000號行動電話與證人陳鵬盛持用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文及臺灣臺南地方法院100年度聲監字第794號通訊監察書在卷（見警卷第22頁、第34頁）可參。堪認被告於上開時、地有提供愷他命給證人陳鵬盛之事實，應堪認定。
㈢、被告雖否認於前揭時、地，交付第三級毒品愷他命1包與證人陳鵬盛時，有向證人陳鵬盛收取第三級毒品愷他命之對價4百元，辯稱沒有向陳鵬盛收錢云云，惟查：
⒈證人陳鵬盛固於偵查及原審審理時結證：被告於前揭時、地
，有拿愷他命1包出來給我施用，但我並沒有拿錢給被告，被告也沒有向我收錢等語（見偵卷第7頁反面，原審卷第94、95頁）。惟其於警詢時供稱：「（你向莊豐銘買過幾次毒品？）買過1次愷他命毒品（400元）。（你於何時、何處向莊豐銘買毒品？）我是於警方提供監察譯文【100年12月12日早上5時28分04秒及5時37分20秒】持用0000000000電話撥打莊豐銘所持用之0000000000號電話向他購買1包400元的愷他命毒品，當時我與康以諾（綽號 魁手 ）在○○汽車旅館000號內，由我撥打莊豐銘的電話向他購買，是他本人接電話也是他本人將毒品送來交易的。（你向莊豐銘購買毒品係作何用途？）我是將毒品放入香菸內點燃吸食。（你與康以諾在○○汽車旅館000號內是否有吸食毒品？）我們兩人都有吸食愷他命毒品」等語（見警卷第19頁反面至第20頁），已明確供述於100年12月12日在○○汽車旅館000號房間內，向被告購買400元之愷他命，其與康以諾均有吸食愷他命等情。且證人陳鵬盛於102年3月26日偵查中亦結證：「（康以諾講說莊豐銘確實有拿愷他命到○○汽車旅館賣給你們？）對」、「（買來愷他命後，你有跟康以諾一起施用？）對」等語（見偵卷第61頁），且經原審當庭勘驗該次偵訊之錄音錄影光碟，其中編號001、檔案時間02：48～03：00，勘驗結果為「檢（按指檢察官）：康以諾講說莊豐銘確實有拿這個啊，拿愷他命到○○汽車旅館，來賣給你們兩個，然後你們兩個有一起吸愷他命，是不是？陳（按指陳鵬盛）：對」，核與上開偵訊筆錄記載之內容相符，有原審102年11月21日審判筆錄可憑（見原審卷第177、178頁）。
⒉依證人陳鵬盛前揭於101年5月13日警詢、102年3月26日偵查
中證述之內容，其顯係供陳被告確攜帶愷他命至「○○汽車旅館」賣給證人陳鵬盛，陳鵬盛並與證人康以諾共同施用該購得之愷他命。再佐以證人康以諾於101年12月26日偵查中結證：100年12月12日上午5時28分許，我與陳鵬盛一起在「○○汽車旅館」內，我知道當時陳鵬盛有打電話向莊豐銘購買1包愷他命，因為我當時有在場，且當天我有看到莊豐銘拿愷他命過來與陳鵬盛交易，陳鵬盛向莊豐銘買來愷他命後，我與陳鵬盛二人有一起吸食等語（見偵卷第48頁正、反面），再參以被告亦坦承當天其有到「○○汽車旅館」000號房，將1包重量不詳愷他命放在房間內桌上，陳鵬盛有拿放在桌上的愷他命去施用等情，綜合上開各情，堪認被告於100年12月12日上午5時28分、37分，以其持用之門號0000000000號行動電話，與陳鵬盛持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，旋即至「○○汽車旅館」000號房，販賣重量不詳之愷他命1包與陳鵬盛。
㈣、被告於前揭時、地，販賣第三級毒品愷他命1包予證人陳鵬盛之金額為400元：
⒈證人陳鵬盛於警詢時供稱：「我是於警方提供監察譯文【10
0年12月12日早上5時28分04秒及5時37分20秒】持用0000000000電話撥打莊豐銘所持用之0000000000號電話向他購買1包400元的愷他命毒品，當時我與康以諾（綽號魁手）在○○汽車旅館000號內，由我撥打莊豐銘的電話向他購買，是他本人接電話也是他本人將毒品送來交易的。」等語（見警卷第19頁反面），已明確供述於100年12月12日在○○汽車旅館000號房間內，向被告購買400元之愷他命等情。
⒉雖證人康以諾於101年12月26日偵查中並未明確證述陳鵬盛
以多少價錢向被告購得愷他命1包，惟其於檢察官訊及警詢筆錄（按筆錄記載陳鵬盛於前揭時間，撥打電話向被告購買1包4百元之愷他命，由被告送至「○○汽車旅館」交易）是否有按照其陳述記載時，答稱筆錄有給伊看，內容與伊所講的一樣（見偵卷第48頁），可知被告該次販賣愷他命予陳鵬盛之交易價格應係4百元。又證人康以諾於102年4月10日偵查中另具結證稱：「（100年〈誤為101年〉12月12日上午5點28分、37分陳鵬盛打電話向莊豐銘買愷他命，錢是你交給莊豐銘或是陳鵬盛交給莊豐銘？）陳鵬盛向我借1千元，他再拿『4百元還給』莊豐銘」、「（有沒有其他陳述？）陳鵬盛向我借錢還給莊豐銘，愷他命是放在汽車旅館的小桌上…」等語（見偵卷第65頁）。依證人康以諾此部分之證述內容，可知其雖未直接指證陳鵬盛以4百元之價格向被告購得愷他命1包，惟其指證陳鵬盛向伊借錢要返還與被告，則與被告辯稱係陳鵬盛電請被告到場，要向被告借錢乙情不符（按：前者說要還錢；後者說是要借錢），且與其前揭於101年12月26日偵查中結證之內容不符，堪認其證述陳鵬盛向伊借款後交付4百元與被告之原因係「返還欠款」乙節，應係虛妄。是證人康以諾因目睹「證人陳鵬盛交付4百元給被告」之客觀事實，是其證稱陳鵬盛當時有交付4百元給被告等情，固堪信為真實，惟證人康以諾證稱陳鵬盛是「返還欠錢」乙節，依上開說明，則難以採信。
⒊經原審當庭勘驗該次偵訊之錄音錄影光碟，其中編號001、
檔案時間01：52，勘驗結果為「檢（按指檢察官）：就是在去年100年〈誤為101年〉12月12日上午5時28分、還有37分，陳鵬盛打電話向莊豐銘買4百元的愷他命，這4百元愷他命的錢是你交給莊豐銘的，還是陳鵬盛交給莊豐銘的？你還記得嗎？康（按指康以諾）：那天我拿錢給他，陳鵬盛跟我借，他說他之前有跟莊豐銘借錢，那天他那個毒品沒有跟我們收錢。而且他之前有欠他的錢」；編號002、檔案時間03：00，勘驗結果為「檢：誰有欠誰的錢？康：那個陳鵬盛，檢：陳鵬盛也有欠莊豐銘的錢？康：他之前是跟他借的，那時候我剛好就身上有錢，然後先跟我借1千元，然後拿4百多，那4百多…」；編號003、檔案時間03：15，勘驗結果為「檢：喔，是陳鵬盛向你借錢的這樣。康：嘿，他跟我借錢，然後還莊豐銘，他之前就是，之前應該是。檢：陳鵬盛向你借1千元，是不？康：嘿。檢：然後，再，其中拿4百元。康：
拿4百元給莊豐銘而已…檢：陳鵬盛向我借1千元，然後再拿4百元給莊豐銘？康：嘿，還他吧？」，核與上開偵訊筆錄記載之內容意旨相符，有原審102年11月21日之審判筆錄可稽（見原審卷第179、180頁）。由證人康以諾上開「（檢：
陳鵬盛向我借1千元，然後再拿4百元給莊豐銘？）嘿，還他吧？」之語氣，亦可見康以諾就此部分回答，並不肯定，帶有推測之意。可知證人康以諾證述陳鵬盛交付4百元與被告之原因係「返還欠款」乙節，不足採憑。
⒋依上所述，證人陳鵬盛於警詢時已明確供述於100年12月12
日在○○汽車旅館000號房間內，向被告購買400元之愷他命等情，而同時在場之證人康以諾亦證稱當時證人陳鵬盛有交付400元給被告等語。足認被告於前揭時、地，販賣第三級毒品愷他命一包與證人陳鵬盛之價格，確係「4百元」無訛。
⒌雖證人康以諾於102年11月21日原審審理時到庭翻異前詞結
證：我於100年12月12日上午5時28分，並未與陳鵬盛在「○○汽車旅館」內，當時我人係在家中睡，當然不會看到被告與陳鵬盛交 易愷 他命之事云云（見原審卷第163、164頁、第166至168頁），而被告於該次審判期日之前未曾否認是時證人康以諾在場，然於聽及證人康以諾前揭證述後隨即改稱：案發當日伊在「○○汽車旅館」內交付愷他命與陳鵬盛時，證人康以諾並未在場，而係一始終在睡覺不知姓名之人在場等語（見原審卷第187、188頁）；於本院準備程序復稱當時是一位叫「 黃俊穎 」的人在場（見本院卷第40頁反面）。惟自100年12月12日案發後，證人陳鵬盛於101年11月20日、102年3月26日偵查中，及於102年10月24日原審審理時，始終均稱於前揭時間，在「○○汽車旅館」內於被告交付 其愷 他命時，證人康以諾也在場，更於102年3月26日偵查中，及於102年10月24日原審審理中，明確證述：「（你們在「○○汽車旅館」，除了你有無第三人在？）康以諾在場。」等語（見原審卷第95頁），且此部分經核與證人康以諾於101年12月26日警詢、102年4月10日偵查中證述相符，可見當日被告送愷他命至「○○汽車旅館」，在場之人，除被告以外，僅有證人陳鵬盛與康以諾在場，故證人陳鵬盛於102年10月24日原審審理時才會證述：「（你們在「○○汽車旅館」，除了你有無第三人在？）康以諾在場。」等語，是當時在場之人應是被告、證人陳鵬盛、康以諾應堪認定。據此，自難僅以證人康以諾於原審102年11月21日審理期日泛稱：警察說陳鵬盛說伊在場，伊於警詢時就說伊在場，偵查時檢察官訊問時，因之前警詢筆錄就這樣說，伊就直接再這樣說云云，逕認於被告與陳鵬盛交易愷他命時證人康以諾不在現場，而為有利被告之認定。至於被告及辯護人雖聲請訊問證人「黃俊穎」，惟因其無法提出「黃俊穎」之受送達地址而無從通知到庭；辯護人另聲請向台南市政府警察局函查台南市東區「黃俊穎」之人之詳細地址，惟被告既稱當日其到汽車旅館，「黃俊穎」之人從頭到尾都在睡覺，從頭到尾都未曾醒過來一下下等語（見本院卷第42頁正、反面），是依被告所稱，縱有「黃俊穎」之人，惟「黃俊穎」既然是從頭到尾都在睡覺，亦無從查知被告進入汽車旅館後所發生之事，本院認無再調查「黃俊穎」地址及訊問之必要，併予敘明。
㈤、被告於原審雖另辯稱其於前揭時間，以其所有上開行動電話與陳鵬盛持用之上開行動電話通聯之目的，係因陳鵬盛要向伊借錢云云。經查：
⒈被告此部分辯詞固與證人陳鵬盛於101年11月20日偵查中結
證：案發當日我是要向被告借錢等語（見偵卷第7頁反面），及其於102年10月24日原審審理中供稱：案發當日我是要向被告借加汽車旅館房間時間之費用等語（見原審卷第94、
99、109頁）相符。惟依卷附之被告所持用之0000000000號行動電話與證人陳鵬盛持用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文（見警卷第22頁），其中100年12月12日5時28分之譯文內容係「甲（按指被告）：喂。乙（按指陳鵬盛）：你在那裡？甲：在厝裡。乙：你在厝，你過來○○一下。甲：○○。乙：對○○。甲：喔好。」、同日5時37分之譯文內容係「甲：喂，下來阿。乙：喂，○○000。甲：○○000。
」，倘證人陳鵬盛確係因在「○○汽車旅館」欠缺加房間時間之費用，而需於清晨五點多大多數人均在睡覺之時間向被告借錢，衡情應會於電話中向被告說明何以於清晨五點多大多數人均尚在睡覺之時間，仍堅持撥打被告之行動電話並請被告至「○○汽車旅館」之理由，要無簡單對話如上述內容之理！更遑論證人陳鵬盛證述被告到場後，其有向被告借得
4、5百元用以延長房間時間等情（見原審卷第99、102頁），與被告供稱其到汽車旅館後，並沒有拿錢給陳鵬盛等語（見原審卷第188頁）顯然不符。
⒉依證人陳鵬盛所述，其係單純為向被告借錢用以加房間之時
間而請被告至上開汽車旅館；然依被告所述，其至汽車旅館後並未借錢給陳鵬盛，且竟攜帶愷他命1包至該汽車旅館，嗣證人陳鵬盛即施用被告攜帶而來之愷他命，上述各情完全與其等原先所述「借錢」之目的不符。而上揭通訊監察譯文之內容，核與一般實務上常見販毒者與購毒者，為免通訊內容遭檢警監聽，而僅於電話中確認雙方見面之地點，待雙方到場後再就毒品之價格、數量等情磋商達成合意後之交易常態相符，被告之上開答辯復有前揭與常情相悖等瑕疵存在，自難採信。
二、事實欄一、㈡被告販賣第三級毒品愷他命與王詩雅部分：上揭被告莊豐銘販賣第三級毒品愷他命與證人王詩雅之犯行，業據被告莊豐銘於警詢、偵查、原審審理時坦承不諱，並據證人王詩雅於偵查證述明確（見偵卷第29頁正、反面），堪認被告上開自白，核與事實相符，自堪採信，被告販賣第三級毒品愷他命與證人王詩雅之犯行，應堪認定。
三、我國對販賣毒品之查緝一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因毒品愷他命量微價高，販賣者率有利益可圖，參以被告莊豐銘與證人陳鵬盛、王詩雅，均無特殊交情，被告販賣愷他命，如無利益可得，又豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而如此作為，且被告業已坦承意圖營利而販賣第三級毒品愷他命與證人王詩雅，被告此部分所為，雖係以購得之原價販售，但係以抽取愷他命重量之量差方式牟利，足證被告販賣與證人王詩雅係以量差獲利，而其販賣與證人陳鵬盛部分，被告雖否認犯行，惟依前揭說明，亦堪認其係由販入與賣出之量價差異汲取利潤，其販賣愷他命主觀上具有營利之意圖，至為灼然。是被告販賣第三級毒品愷他命與證人陳鵬盛、王詩雅之犯行，事證明確，洵堪認定。
四、論罪科刑：
㈠、按愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品。是核被告就事實欄一㈠、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（2罪）。又毒品危害防制條例對於持有第三級毒品純質淨重未逾20公克以上者未設處罰規定，本案既無證據證明被告販賣第三級毒品愷他命之重量逾純質淨重20公克，其販賣前持有愷他命之行為尚不構成持有第三級毒品罪，併予敘明。被告就事實欄一、㈡販賣第三級毒品愷他命予證人王詩雅部分，其於偵查及審判中均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。又被告所犯上開2罪，係於不同之時間、地點所犯，犯意各別、行為互異，應予分論併罰。
㈡、按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院99年度台上字第5999號判決意旨參照）。查辯護意旨雖以被告販賣愷他命予王詩雅部分，次數僅1次，金額僅300元，被告犯後坦承犯行、態度良好，另陳鵬盛部分縱認有販賣，其金額亦僅400元，請求就被告本案所犯販賣第三級毒品罪，依刑法第59條之規定減輕其刑。惟查被告本案所犯販賣第三級毒品罪（買受人王詩雅），經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，法定最輕本刑即減為2年6月以上有期徒刑，尚非嚴峻；另被告販賣第三級毒品予陳鵬盛部分雖不符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，惟該罪法定最輕本刑為5年以上有期徒刑，並無即使宣告上開法定最低度刑猶嫌過重之情事，且被告為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，恣意將第三級毒品販賣與他人，戕害國人健康，就被告為上開犯行之情狀以觀，其犯罪時並無任何特殊之原因與環境，衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，是被告所犯2次販賣第三級毒品犯行，並無依刑法第59條規定酌減其刑之適用。辯護意旨請求依刑法第59條酌減被告之刑，依被告犯罪情狀以觀，於法尚非有據，自不可採。
㈢、被告犯販賣第三級毒品罪（1罪，買受人陳鵬盛）及不得易科罰金定執行刑部分，撤銷原判決之理由：
原判決關於被告販賣第三級毒品罪（1罪，買受人陳鵬盛）部分，予以論罪科刑，固非無見。惟查被告為此部分犯行所用門號0000000000號行動電話1支（廠牌HTC、含SIM卡1張）原雖為警查扣，惟嗣經檢察官發還被告，業據被告陳明在卷（見本院卷第38頁反面至第39頁），且本案扣案贓證物品亦無上開行動電話，有本院總務科贓證物復片可憑（見本院卷81頁），是上開門號0000000000號行動電話1支（廠牌HTC、含SIM卡1張）並未扣案，原判決未及審酌於此，認門號0000000000號行動電話1支（廠牌HTC、含SIM卡1張）扣案，僅宣告沒收，而未諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，尚有未洽。被告上訴否認此部分犯行，指摘原判決此部分判決不當，雖無理由，惟原判決關於此部分，既有前揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。又此部分既經撤銷，原判決此部分與後述上訴駁回部分所定之執行刑，亦失所依附，應併予撤銷。本院審酌被告正值年輕，不思努力工作賺取正當酬勞，竟藉販賣毒品牟取利益，所為助長施用毒品犯行之氾濫，危害社會程度甚深，惟其販賣毒品之數量非多、所得利益非鉅，及犯罪後否認此部分犯行，兼衡被告於原審自述國中畢業之智識程度、未婚、之前曾在○○○受僱、家中尚有父母、哥哥等一切情狀，爰就被告所犯販賣第三級毒品罪（買受人陳鵬盛）部分量處有期徒刑5年8月，未扣案因販賣第三級毒品所得400元及門號0000000000號行動電話1支（廠牌HTC、含SIM卡1張）均沒收之，如全部或一部不能沒收時，400元部分以其財產抵償之，門號0000000000號行動電話1支（廠牌HTC、含SIM卡1張）則追徵其價額（沒收之理由詳述於後四、㈤）。並定此部分與後述上訴駁回部分之應執行刑（包括主刑及從刑）如主文第4項所示。
㈣、被告犯販賣第三級毒品罪（1罪，買受人王詩雅）部分，維持原判決之理由：
原審以被告上開犯行事證明確，因予適用毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項等規定，審酌被告正值青壯年，不思努力工作賺取正當酬勞，竟販賣第三級毒品愷他命與他人施用，以牟取不法利益，輕則戕害身心，重則引發男盜女娼等各種犯罪，實為多種犯罪之源頭，對國家社會之傷害可謂至深且鉅，並兼衡其品性、犯罪之手段、智識程度（國中畢業）等生活狀況，暨犯罪後已坦承大部分犯行之態度等一切情狀，就此部分量處有期徒刑2年8月，並說明毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，係採義務沒收主義，販賣毒品所得之價款，固均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，然仍須購買毒品之人業已給付價金，始得認係販賣毒品者因販賣毒品犯罪所得之財物，本案被告販賣第三級毒品愷他命與證人王詩雅部分，其款項300元因證人王詩雅積欠尚未交付，難認係被告因販賣毒品犯罪所得之財物，不併予宣告沒收。本院經核原審判決此部分認事用法，俱無不合，量刑亦屬妥適，被告以本案有刑法第59條之適用為由，提起上訴指摘原審判決此部分不當及量刑過重，為無理由，應駁回其上訴。
㈤、沒收部分：
㈠、按毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收因犯罪所得財物之規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得金錢，如能認定確係販賣毒品所得款項，應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，自仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收，而上開規定另稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物，為金錢以外其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題（最高法院93年度台上字第1218號、第2670號、第2743號判決、最高法院99年6月29日第5次刑事庭會議決議）。
㈡、查被告販賣第三級毒品愷他命與證人陳鵬盛所得之款項400元係因犯罪所得之財物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於其所犯該次販賣第三級毒品罪刑項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，則以其財產抵償之。另未扣案之門號0000000000號行動電話1支（廠牌HTC、含SIM卡1張），係被告所有之物，業據被告陳明在卷（見警卷第2頁反面），且係供其販賣第三級毒品愷他命與證人陳鵬盛犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於其所犯該次販賣第三級毒品罪刑項下諭知沒收，又該行動電話1支（廠牌HTC、含SIM卡1張），現並未扣案，併諭知全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
㈢、又按沒收係屬從刑，倘無主刑，即無所附麗。案內扣押之贓證物品，縱屬違禁物，既與判決所認定之犯罪無關，即不能於該犯罪諭知之主刑項下，併予宣告沒收無關之違禁物，至檢察官應否以另案聲請單獨宣告沒收，要屬另外問題，不容混淆（最高法院99年度台上字第4316號、97年度台非字第582號判決意旨參照）。查上開警方於101年3月12日搜索扣案之白色結晶粉末1包，檢驗前淨重0.497公克，取部分鑑定用罄，檢驗後淨重0.483公克，經送驗結果檢出第三級毒品愷他命成分，有高雄市立凱旋醫院101年4月10日高市凱醫驗字第19121號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可稽（見原審卷第23頁反面），固堪認上開白色結晶粉末1包屬第三級毒品愷他命無訛。然被告供 陳上開 第三級毒品愷他命1包係供其本身施用之毒品（見原審卷第61、190頁），又查無其他事證足認與本件販賣第三級毒品愷他命有何關連，依前揭最高法院判決意旨，自不得併予宣告沒收。至扣案之電子磅秤1台、夾鏈袋5包及現金12,800元，雖係被告所有之物，惟被告供陳電子磅秤1台及夾鏈袋5包係其施用毒品所用之物，另現金12,800元係其繳交房租之費用（見原審卷第61、190頁），復查無其他事證足認係供被告犯販賣第三級毒品愷他命之用或預備之用，爰不併予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中華民國103年9月3日
刑事第五庭審判長法官陳珍如
法官黃國永法官翁金緞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王雪招中華民國103年9月3日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。