裁判字號：臺灣臺中地方法院98年簡上字第961號刑事判決
裁判日期：民國98年11月04日
裁判案由：賭博
臺灣臺中地方法院刑事判決98年度簡上字第961號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○上列上訴人因被告賭博案件，不服中華民國98年7月3日本院98年度簡字第682號第一審簡易判決(聲請簡易判決處刑書案號：98年度速偵字第1420號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決關於甲○部分撤銷。
甲○犯共同圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年。扣案之簽單參張、倍數表貳張、計算機壹台、帳冊貳本，均沒收。
犯罪事實
一、緣 徐景明 （業經判處有期徒刑2月，緩刑2年確定）基於反覆實施意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及賭博之犯意，自民國97年9、10月間某日起，以每月新臺幣（下同）5,000元代價，向與其有犯意聯絡之 陳奕京 (業經判處有期徒刑2月，緩刑2年確定）承租台中縣○○鎮○○街○○號1樓，經營俗稱「香港六合彩」及「台灣大樂透」之賭博，供不特定多數人在上開公眾得出入之場所傳真簽選號碼，與之賭博財物，並以每期500元至800元不等之代價，僱用與其有犯意聯絡之甲○，在上址從事算牌等工作。其賭博方式係以香港六合彩及台臺灣大樂透開出之號碼做為對獎號碼，賭客每次下注5元至50元不等，如簽中2星（即簽中2號）可得下注金額57倍之彩金；如簽中3星（即簽中3號）可得下注金額570倍之彩金；如簽中4星（即簽中4號）可得下注金額7500倍之彩金；如簽中天地碰可得下注金額240倍之彩金；如簽中台號則可得下注金額9倍至28倍不等之彩金；如未簽中，則賭金悉歸徐景明所有。嗣於98年3月26日19時25分許，為警持本院所核發之搜索票，在上開處所查獲，並扣得當場賭博之器具即簽單3張、徐景明所有供賭博用之倍數表2張、計算機1台及帳冊2本等物。
二、案經臺中縣警察局豐原分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查並聲請簡易判決處刑。
理由
一、上開犯罪事實，業據被告甲○於原審及本院均坦白認罪，核與共犯徐景明、陳奕京供述提供場所經營六合彩賭博等情節相符，並有簽單3張、倍數表2張、計算機1台及帳冊2本等物扣案足資佐證，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及刑案現場照片附卷可稽，足認被告之自白確與犯罪事實相符，其犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。
二、按刑法第268條之罪，以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博，為其構成要件。所謂「意圖」者，即主觀上之期望，亦即所以出此之動機或目的；而所謂「營利」者，即藉以牟取經濟上或財產上之利益；所謂「意圖營利」者，固與俗稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀上有藉此以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之行為為必要（最高法院89年度台非字第49號判決要旨參照）。換言之，行為人只要意圖營利，提供公眾得自由出入之場所，並聚集不特定之多數人，與之對賭財物，因其係基於一個賭博之決意，發為一個賭博之行為，即成立刑法第266條第1項之賭博罪及第268條之圖利供給賭博場所罪與圖利聚眾賭博罪，應依同法第55條想像競合犯之規定，從一重以圖利聚眾賭博罪處斷（最高法院94年度台非字第18號判決要旨參照）。又刑法第268條圖利供給賭博場所罪，本不以其場所為公眾得出入者為要件，而所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足為之。且以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具，例如主觀上有營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，而以傳真或電話之方式簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其為犯罪行為之認定（最高法院94年度台非字第108號判決要旨參照)。是核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪、第268條之圖利供給賭博場所罪及圖利聚眾賭博罪。又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862號判例參照)。又共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年上字第3110號判例參照），查本件被告就徐景明、陳奕京所為之犯罪事實，雖非參與整個犯罪行為之全部過程，而僅參與其中算牌之行為，惟被告與徐景明、陳奕京間就如何提供賭博場所經營六合彩賭博，以達該犯罪目的，既互有犯意聯絡及行為分擔，被告即應就全部所發生之結果，共同負責，應為共同正犯。再者，利用「香港六合彩」及「台灣大樂透」開彩號碼為對獎號碼，聚集不特定之人簽賭下注，於每星期固定之開彩時間對獎，以簽中與否論輸贏，藉此牟利，即俗稱所謂經營「六合彩」之賭博，此種犯罪形態，本質上乃具有反覆、延續之特質，亦即聚眾賭博之目的既在於營利，當不止對獎賭博一次就結束，其必於每星期固定時間反覆對獎賭博，而對獎前讓賭客簽賭行為亦係被告聚眾賭博之延續，因此每週重覆之簽賭、對獎，方屬意圖營利，聚眾賭博之常態與典型，如有中斷應屬例外，是以本件被告自97年9、10月間某日起至98年3月26日19時25分許為警查獲止，所為連貫、反覆多期「香港六合彩」及「台灣大樂透」賭博之行為，依上開說明，於刑法評價上，應認係集合多數犯罪行為而構成聚眾賭博之獨立犯罪類型，應僅成立一罪。被告以一行為同時觸犯上開三項罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以情節較重之意圖營利聚眾賭博罪。公訴意旨雖未記載被告有提供賭博場所及普通賭博之事實，並據以訴追被告該等罪責，然此部分與經起訴論罪之圖利聚眾賭博部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，基於審判不可分原則，本院應併予審理。
三、原審法院以被告之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原判決引用起訴書所載之犯罪事實、理由，均認被告之行為該當於圖利聚眾賭博，涉犯刑法第268條之聚眾賭博罪，然原判決主文竟僅論處被告刑法第266條在公眾得出入之場所賭博財物罪，顯有違誤。檢察官因而上訴指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告部分予以撤銷改判。爰審酌被告未有前科之素行（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）、國小畢業之智識程度、經濟小康之生活狀況（見被告警詢筆錄受詢問人資料），其參與供給賭博場所、聚集不特定多數人賭博及在公眾得出入之場所賭博財物，對社會善良風氣危害非微，惟念及被告犯後坦承犯行，態度良好，及其犯罪之手段、目的、動機等一切情狀，量處如主文第
2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其因一時失慮，致觸犯刑章，事後已表悔悟，則經此偵審程序及罪刑宣告之教訓，被告理當知所警惕，應無再犯之虞，本院認對其所宣告之刑以暫不執行為適當，併予宣告緩刑2年，以啟自新。關於沒收之規定，刑法第266條第2項既有特別規定，自應優先於刑法總則第38沒收之規定而為適用。查扣案之簽單乃當場賭博之器具，依同法第266條第2項規定，不問屬於犯人與否，沒收之，係採義務沒收主義，自應優先於採職權主義之同法第38條第1項第2款而適用（最高法院87年度台非字第207號判決要旨參照)。是本件扣案之簽單3張，為當場賭博之器具，應依刑法第266條第2項規定宣告沒收。另扣案之倍數表2張、計算機1台及帳冊2本等物，均係共犯徐景明所有，且為其經營六合彩簽賭所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項前段、第2項、第268條、第55條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國98年11月4日
刑事第四庭審判長法官鄭永玉
法官潘曉玫法官張恩賜以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃舜民中華民國98年11月4日附錄論罪科刑法條刑法第266條第1項：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
刑法第268條：
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。