裁判字號：臺灣高等法院101年軍上字第10號刑事判決
裁判日期：民國101年10月01日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決101年度軍上字第10號上訴人即被告 林景翰 選任辯護人 黃俊達 律師
劉錦勲 律師上列上訴人即被告因殺人未遂案件，不服國防部高等軍事法院高雄分院101年度上訴字第32號，中華民國101年5月10日上訴審判決（起訴案號：國防部南部地方軍事法院檢察署100年度偵字第
161號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回國防部高等軍事法院高雄分院。
理由
壹、本案管轄部分：按高等法院及其分院管轄之軍事法院移送之刑事案件，其土地管轄依台灣高等法院及其分院、福建高等法院金門分院之普通上訴案件管轄區域定之，業經司法院88年12月21日(88)院台廳司一字第32776號函釋在案，並有司法院89年7月18日89院台廳刑一字第17295號函訂頒法院辦理軍事法院移送刑事案件應行注意事項第4條之規定可參，而台灣高等法院受理軍事上訴案件管轄區域為：台北市縣、基隆市、宜蘭縣、桃園縣、新竹市縣各部隊軍法案件，亦有前開函釋所附一覽表可按。查本案被告單位駐地位於桃園縣，依前開函釋，應由本院為終審法院，先此敘明。
貳、發回之理由：
一、本件原判決認定上訴人即被告(下稱被告)林景翰有其事實欄所載被告、 林立大 及 王紹宇 等人共同基於殺人之不確定故意，以安全帽毆打 劉宜綸 頭部3下，後因該安全帽損壞，而持木棍及鋁棒毆打劉宜綸頭部，使劉宜綸受傷昏迷後，再持該木棍毆打 彭緯凱 ，倖劉宜綸、彭緯凱經救助始免於難之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決(共同傷害人之身體，因而致人於重傷，處有期徒刑4年)，改判被告共同殺人未遂罪，處有期徒刑6年，固非無見。
二、惟按刑法關於犯罪之故意，係採希望主義，其直接故意，係指行為人對於構成犯罪之事實明知並有意使其發生(即刑法第13條第1項），至於間接故意，則指行為人對於構成犯罪之事實預見其發生，且其發生不違背行為人之本意而言（即刑法第13條第2項）。前者學理上謂為意欲主義，後者謂為容認主義，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是程度強弱有別，行為人有此認識，進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則其形成犯意，前者為直接故意或確定故意，後者為間接故意或不確定故意。且不確定故意，係以已有構成犯罪事實之發生為前提，始足據以判斷行為人對於該發生之構成犯罪事實，如何係預見其發生，及不違背其本意（此參諸最高法院45年台上字第852號判例要旨：「刑法第13條第2項之故意，與第14條第2項之過失，均以行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生為要件，惟一則發生並不違背其本意，一則確信其不發生，二者均『以有構成犯罪事實之發生為前提』，然後方能本此事實以判斷行為人究為故意抑為過失。本件被害人並未發生死亡之事實，原判決即謂上訴人有致人於死之預見，又未說明其所預見之結果係不違背其本意，抑係確信其不發生，遽以殺人未遂論擬，殊屬違法。」亦至為明瞭）。原判決理由先論斷稱：「…復按人體頭部乃維繫生命之重要部位…，若遭受重力攻擊加以傷害，…，導致生理機能嚴重受損及腦內大量出血而死亡，乃眾所週知之事實，…，是被告主觀上對於持安全帽、木棍及鋁棒等硬物毆打人之重要部位將會導致死亡之結果，自應有所預見。…，…足徵被告等人下手之重，實難認渠等主觀上對其所為將致被害人等發生死亡之結果無從預見，顯已非單純出於傷害之故意。…，基上以觀，被告等人行凶之際，應可預見持木棒、鋁棒朝人體腦部猛力揮打有導致被害人發生死亡結果之可能，卻在不違背本意下而為之，故被告等人主觀上具有殺人之不確定故意至明」等語(見原審判決書第10頁第10行至第11頁第11行)。後又稱：「…另行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論(即間接故意、不確定故意、未必故意)，此刑法第13條第2項定有明文。參諸被告等人持上開安全帽、木棒、鋁棒，朝被害人頭部用力揮擊，致被害人昏迷倒地，毫無抵抗與反擊能力，而造成被害人上述嚴重傷情，足見被告等人當時用力之猛，欲置被害人於死地之不確定故意甚明。」等語(見原判決書第12頁第19至26行)。觀其理由欄前後之論述，均未敘及被告等人關於「任其(被害人劉宜綸等死亡結果)發生」如何憑以認定之理由。而後者所論及「足見被告等人當時用力之猛，欲置被害人於死地之(不)確定故意甚明」，其所論述似應係指被告等人對被害人劉宜綸死亡結果之發生有「使其發生」之希望，此已為直接故意之知與欲之主觀內涵。是其理由論述前後已有矛盾。況本件究竟有何足以憑認原判決事實欄所述被告等「在客觀上均能預見以安全帽、木棒、鋁棒等硬物毆打人之頭部，將會導致死亡之結果，卻不違背其本意」之事實（見原審判決書第2頁第5至7行)，而得為判斷不確定故意犯意性質之依據（即上開判例所揭殺人之未必故意，須以已發生被害人死亡之事實為前提之旨），亦未見原判決析論明確，致有判決理由矛盾、理由不備及適用法則不當之違誤存在，而無可維持。被告上訴意旨指摘原判決不當，尚非無據，原判決既有上述理由矛盾、理由不備及適用法則不當之違背法令，並影響事實之確定，自應認有撤銷發回更審之原因，應發回原審法院更為審理。據上論結，應依軍事審判法第206條第1項、第199條，刑事訴訟法第397條、401條判決如主文。
中華民國101年10月1日
刑事第六庭審判長法官邱同印
法官吳淑惠法官黃惠敏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃家麟中華民國101年10月2日