裁判字號：最高法院109年台上字第1674號刑事判決
裁判日期：民國109年04月30日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決109年度台上字第1674號上訴人 林俊呈 上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108年9月11日第二審判決（108年度上訴字第646號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第19709號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決認定上訴人林俊呈有其事實欄一所載之犯行，因而撤銷第一審該部分科刑之判決，改判依想像競合犯從一重論處上訴人犯殺人未遂罪刑（處有期徒刑），已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認之供詞及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。
三、上訴意旨略稱：㈠上訴人當時於被警方追捕的過程中，雖有持槍朝後方警車開
槍，惟係朝地下及路旁開槍，欲在擺脫警方查緝，且於當日
01：40：08至01：40：09時依原審勘驗筆錄所示，上訴人持槍之右手臂確實略低於肩膀，可見上訴人並非朝警車的擋風玻璃開槍，否則依當時上訴人與警車距離，警車應有彈孔痕跡及員警受傷等各情，然本件警車並無受損痕跡、警員亦未受傷，足徵上訴人並無殺人犯意，況且上訴人倘具殺人犯意，何以未在第一時間與警方交會時，即正面朝警方開槍，以俾順利逃脫？乃因上訴人為有道德良知之人，深知朝警方開槍其後果可能無法收拾並造成憾事，開槍僅出於恐嚇意在逃脫而已，故乃己意中止而未對警方開槍，並已防止其結果之發生，應為中止未遂甚或僅有預備行為而不能以未遂論之，原判決未就上情予以綜合判斷，遽認上訴人有殺人犯意，悖於經驗與論理法則並有適用法則不當之違法。
㈡臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）106年度重訴字第46號
判決，認定 柯傑雄 、 金國興 於遭警方追捕過程中朝警方開槍等情，僅以妨害公務罪論處，並未論以殺人未遂罪。本件上訴人出於上揭㈠之犯意及方式開槍而未正面朝警方開槍，且未發生任何危害之結果，竟論以殺人未遂，原判決適用法則自有違誤。
四、惟按：㈠證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判
斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。原判決依憑上訴人部分自白，證人即高雄市政府警察局鳳山分局（下稱鳳山分局）五甲派出所所長 吳明忠 之證述，第一審勘驗吳明忠、 郭晉宏 即鳳山分局五甲派出所警員（下稱警員2人）當時所駕警車之行車紀錄器光碟之勘驗筆錄及其截取之現場照片，扣案槍彈槍機及照片，偵查報告及鳳山分局傳真稿等證據資料，先認定本案上訴人之開槍經過，係上訴人在高雄市○○區○○○街○○○巷口時，持槍朝不詳方向開槍擊發子彈1顆（此部分僅涉妨害公務），之後於二和街與南和街100巷口處及南和街100巷內，分別騎腳踏車右手持槍往右後轉身朝警車射擊2發子彈，期間上訴人曾拉動滑套致跳出1顆子彈掉落地面，復於南和街
100巷14號前，上訴人再度騎腳踏車持槍轉身朝著警車，惟並未擊發等情；次綜合卷內證據及調查證據之結果，說明：⒈上訴人所持用之槍彈，具有殺傷力。⒉上訴人為具一般社會智識經驗之成年人，對於槍枝為具有高度危險性與不確定性之致命武器，倘若特意持槍擊發，極易造成他人受傷或死亡之結果，當無不知之理，固上訴人於員警駕駛巡邏車在其騎乘之腳踏車後方追捕時，因其主要在於脫逃，當無射殺警員之直接故意，惟其主觀上既知所持用之槍彈具有殺傷力，朝人射擊極易取人性命，以單手騎腳踏車、右手持槍逃跑之動態情況下，突然轉身向後朝警車擋風玻璃開槍，因子彈擊發後具有跳彈、反彈等無從控制、預期之狀況，且射速快、警員2人已在射程可及之範圍內，平舉槍枝朝警車擋風玻璃射擊，自有置警員2人遭擊中致命之認識及預見，猶持其明知客觀上具有殺傷力而無法準確控制擊發後彈著點之扣案槍彈朝警員2人之方向射擊，而非單純以對空鳴槍或朝地面射擊之方式警告，足證上訴人內心確有即使擊中警員2人造成死亡之結果亦不違背其本意之殺人不確定故意，並非僅有恐嚇或妨害公務之意。何況，上訴人嗣後遭停放路邊之車輛擋住去路，吳明忠上前逮捕時，仍有拉動手槍滑套，並以槍口朝向吳明忠之動作，且其於第一審審理中復供稱：當時應該是想要擊發子彈才拉滑套等語，則以吳明忠上前逮捕上訴人時，上訴人仍有拉動手槍滑套、槍口朝向吳明忠之舉動，而想要擊發子彈，益徵其有殺人之不確定犯意；並依憑原審勘驗警車行車紀錄之勘驗筆錄及其勘驗紀錄截圖，吳明忠於第一審之證述，以及郭晉宏於偵查中之證述等證據資料，指駁上訴人雖辯稱其並未瞄準警員，而是朝警車引擎蓋射擊，並無殺人之犯意等語，及其辯護人辯稱：倘上訴人有殺人犯意，在第一時間騎腳踏車與警車正面相會時，即應正面朝警方開槍，而非在此之後才往後開槍，而且原審勘驗監視器錄影結果顯示，上訴人於01:40:08至01:40:09開槍時，手是低於肩膀，所以上訴人應該是瞄準警車引擎蓋開槍，且係為脫免逮捕而做出恐嚇或妨害公務之行為，並非基於殺人之犯意等語，係如何不足採信及勘驗結果無從採為上訴人有利之認定等旨。以上各節乃事實審綜合各項證據所得，本於合理推論而為判斷，核其採證認事並無違反經驗法則、論理法則，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。
㈡刑法第27條第1項關於中止犯之規定，其必以行為人已著手
於犯罪行為之實行，因己意中止或防止全部犯罪結果之發生，始能成立。本件原判決乃認定上訴人騎腳踏車逃跑過程中，與警車交會時，持槍朝警車瞄準，之後朝不詳方向開槍射擊1次，嗣於警車在後追緝時，4度轉頭往後以持槍平舉之方式，朝向警車前擋風玻璃，並開槍射擊2發子彈，繼而於員警上前逮捕時，拉動槍枝滑套、且以槍口對著員警等行為，惟未生死亡之結果，並據此說明其為已著手殺人行為之實行，未生死亡既遂之結果，為普通未遂，與上揭中止未遂顯不相當至明。上訴意旨對原判決已說明之事項，仍憑己意再為爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
㈢上訴意旨固引用高雄地院106年度重訴字第46號判決。惟該
判決乃以：⒈柯傑雄遭警員 李秉衡 示意盤查後，先起意逃跑，隔6秒後始取出槍枝，且其取出槍枝後，槍口係朝下，並非直接朝向李秉衡；又柯傑雄持有之Ｂ槍之所以擊發1顆子彈，係因其持槍之右手遭李秉衡往地面壓時，因槍枝走火而不慎擊發。⒉金國興雖於逃跑過程中取出Ｃ槍，邊跑邊指向警員 黃柏鈞 之方向，然於此段期間，金國興是否有射擊之行為，並無法確認；且金國興於黃柏鈞躲至車子屁股後面之後，顯然無法正確瞄準黃柏鈞，縱其有朝黃柏鈞躲藏之方向射擊，僅是基於嚇阻黃柏鈞繼續追捕之目的，而非基於殺人之犯意而為。因而認定其等2人殺人未遂犯嫌尚屬不足，而均為不另為無罪之諭知等旨。與本案情節不同，自難以比附援引。上訴意旨執以指摘，亦非適法之第三審上訴理由。
五、經核上訴意旨，或非依據卷內資料執為指摘，或係置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，或對原審採證認事之職權行使或與判決本旨無關之枝節事項，任意指摘，均與首揭法定上訴要件不符。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。上開得上訴第三審部分之上訴，既因不合法而從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係，經第一、二審均論罪而不得上訴第三審之刑法第135條第1項妨害公務罪部分之上訴，自無從為實體審判，應併從程序上駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年4月30日
最高法院刑事第七庭
審判長法官陳世雄
法官段景榕法官鄧振球法官汪梅芬法官吳進發本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年5月5日