臺灣高等法院臺南分院102年度上易字第545號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年上易字第545號刑事判決

裁判日期：民國103年02月13日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院臺南分院刑事判決102年度上易字第545號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告蕭名宏上訴人即被告陳俊偉被告 陳張 元上列上訴人等因被告等竊盜案件，不服臺灣雲林地方法院102年度易字第75號中華民國102年6月28日第一審判決（起訴案號：
臺灣雲林地方法院檢察署102年度偵字第219號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於蕭名宏、陳俊偉部分均撤銷。
蕭名宏共同犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑貳年，扣案之小型手電筒壹支沒收；又犯結夥踰越安全設備竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之小型手電筒壹支沒收；又犯結夥踰越安全設備竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之小型手電筒壹支沒收。應執行有期徒刑貳年拾月，扣案之小型手電筒壹支沒收。
陳俊偉共同犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年拾月，扣案之小型手電筒壹支沒收；又犯結夥踰越安全設備竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之小型手電筒壹支沒收；又犯結夥踰越安全設備竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之小型手電筒壹支沒收。應執行有期徒刑貳年肆月，扣案之小型手電筒壹支沒收。
其他上訴（即 陳張元 無罪部分）駁回。
犯罪事實
一、蕭名宏前因四件竊盜案，經法院分別判處有期徒刑10月、1年2月、10月、8月確定，並經法院裁定分別予以減刑後，合併定應執行刑有期徒刑1年6月確定，嗣於民國94年4月
16日縮期期滿執行完畢；陳俊偉前因強盜、施用毒品案，經法院分別判處有期徒刑4年4月、1年（嗣減刑為6月），應執行有期徒刑4年8月確定，入監執行後，於97年12月10日縮短刑期假釋出監，嗣於98年11月13日假釋期滿執行完畢。詎蕭名宏、陳俊偉仍不知悔改，竟共同或夥同陳張元結夥3人以上分別為下列竊盜犯行：
㈠101年12月2日晚上10時許，陳張元（無證據證明結夥，詳
後述）駕駛車號0000000自小客車搭載蕭名宏、陳俊偉從臺中沿國道三號高速公路一同南下，因陳張元疲累無法繼續開車，於同日晚上11時2分許進入雲林縣古坑服務區之小客車停車場內休息，並在車內睡覺。詎蕭名宏、陳俊偉竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於翌日（3日）凌晨1時14分許，趁古坑服務區「 台亞 加油站」（下稱台亞加油站）之員工疏於注意時，蕭名宏自該加油站辦公室1樓大門進入行竊，陳俊偉則至該加油站辦公室之後方等待接應；迄同日凌晨3時許，蕭名宏在2樓持小型手電筒照射置放於2樓之保險箱，成功開啟保險箱，竊取其內現金新臺幣（下同）1,034,888元及回數票9本價值3,420元（起訴書誤載為週轉金103萬8308元及回數票200張），得手後將之置於背包內，自2樓窗戶將背包丟予在後方接應之陳俊偉，蕭名宏則趁隙從該辦公室1樓大門離開，與陳俊偉會合一同回到上開車輛停放處，將陳張元叫醒後駕車離開現場。嗣陳張元先於其臺中市租處下車，蕭名宏、陳俊偉2人再至蕭名宏位於臺中市○○區○○街○號0樓住處朋分上開贓款，由陳俊偉分得現金約26萬元，其餘悉歸蕭名宏分得。
㈡蕭名宏、陳俊偉夥同陳張元3人（陳張元部分，業經原審判
處有期徒刑7月，未上訴已確定）基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於101年12月28日晚上11時40分許，由陳俊偉駕駛上開自小客車搭載蕭名宏、陳張元從臺中沿國道三號高速公路南下，於翌日（29日）凌晨3時許，行經嘉義縣○○鄉○○路○○號「統一精工速邁樂加油站」（下稱速邁樂加油站）時，認有可乘之機，陳俊偉乃將車輛駛至該加油站附近停放並在車上等候接應，蕭名宏、陳張元2人則攜帶上開小型手電筒，趁該加油站員工疏於注意之際，由陳張元攀爬上加油站辦公室2樓陽台，踰越供作安全設備之落地鋁門窗上方之氣窗進入加油站辦公室2樓，再下樓開啟1樓大門讓蕭名宏入內，2人隨即於加油站辦公室2樓來回目視搜尋財物而著手行竊，期間蕭名宏並嘗試開啟位於2樓之旋轉式保險箱（起訴書誤載為鍵盤式保險箱）約20分鐘，因無法開啟保險箱，而未發現合意之財物，又見1樓辦公室與加油站員工所處位置太接近，若至加油站1樓辦公室搜尋財物，恐遭加油站員工發現，乃趁隙離去而未得手。
㈢蕭名宏、陳俊偉夥同陳張元3人（陳張元部分，業經原審判
處有期徒刑7月，未上訴已確定，二罪並定應執行刑有期徒刑1年）基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於102年1月1日晚上10時許，由陳俊偉駕駛上開自小客車搭載蕭名宏、陳張元從臺中沿國道三號高速公路南下，於翌日（2日）凌晨3時許，行經高雄市○○區○○○路○○○號「 高楠 加油站」（下稱高楠加油站）時，認有可乘之機，遂推由蕭名宏、陳俊偉2人攜帶上開小型手電筒，趁該加油站員工疏於注意之際，攀爬上加油站辦公室2樓陽台，再由陳俊偉踰越供作安全設備之浴室氣窗進入加油站辦公室2樓後，開啟廚房鋁門窗讓蕭名宏入內，2人隨即以手電筒照射，四處目視搜尋財物而著手行竊，陳張元則在加油站對向車道路肩上把風並等候接應（起訴書誤載為陳俊偉把風，業經原審蒞庭檢察官當庭更正）。惟因內政部警察署國道公路警察局第八警察隊已掌握蕭名宏等人於前開台亞加油站及速邁樂加油站之犯行，進而跟監，見蕭名宏等人進入高楠加油站後，隨即展開圍捕行動，蕭名宏及陳俊偉於加油站辦公室內見遭警方包圍，乃自樓頂往下跳至洗車設備採光罩逃逸而未得手。蕭名宏、陳俊偉、陳張元3人旋遭警方逮捕，並在上開自小客車內扣得蕭名宏所有供其為上開3件竊盜犯行所用之小型手電筒
1支。
二、案經內政部警政署國道公路警察局第八警察隊報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、被告蕭名宏、陳俊偉有罪部分：
一、關於證據能力之認定：本件認定事實所引用之卷內下列供述及非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、被告蕭名宏、陳俊偉、陳張元3人於本院準備程序中，均表示同意有證據能力（見本院卷第99頁反），迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，且經本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條至第159條之5規定，俱有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠關於犯罪事實一之㈠台亞加油站部分：
上開犯罪事實迭據被告蕭名宏、陳俊偉2人於警詢及偵審中坦承不諱，渠2人就行竊經過、分工情節、事後如何朋分贓款等節之供述內容互核大致相符，且經證人即台亞加油站站長 陳育廷 證述其發現遭竊經過、遭竊財物明細等情綦詳（見警卷第14至15頁、偵卷第7至8頁），並有101年12月2日、3日之行竊時序表（見警卷第23頁）、車號0000-00自小客車於101年12月2日、3日臺中市○區○○街○○○○號附近監視器錄影翻拍照片、往返國道三號古坑服務區之沿途監視器錄影翻拍照片、古坑服務區入口及出口車輛監視器錄影翻拍照片共53張（以上見警卷第24至45頁）、古坑服務區101年12月3日出口車輛影像登記表（見警聲搜卷第6頁）、101年12月2日、3日之臺中市政府警察局車行紀錄查詢及車行紀錄查詢結果、台亞加油站現場圖、採證照片14張（以上見警卷第46至55頁）、台亞加油站監視器錄影翻拍照片28張（見警卷第56至70頁）、交通○○○區○道○○○路局102年3月14日業字第0000000000號函檢附之古坑服務區（包含加油站區）平面圖影本（見原審卷第136至137頁）、原審依職權自交通○○○區○道○○○路局網站下載之古坑服務區平面圖（見原審卷第138頁）、被告3人於原審102年4月9日準備程序期日當庭標示之平面圖各1份（見原審卷第161至163頁）、原審於102年5月8日至國道三號古坑服務區勘驗現場所拍攝之照片70張（見原審第109至143頁）、台亞加油站損失清單、站務基金收支明細表、金庫週轉金交接班表、101年11月29日至同年12月2日之存入應收現金明細表各1份（以上見警聲搜卷第82至84頁）附卷可稽，復有被告蕭名宏所有持以進入台亞加油站行竊所用之小型手電筒1支扣案可資佐證，足見被告蕭名宏、陳俊偉之自白與事實相符，應可採信。又被告2人當次所竊得之財物應係現金1,034,888元（即11月29日存入應收現金173,232元＋11月30日存入應收現金203,751元＋12月1日存入應收現金254,136元＋12月2日存入應收現金324,786元＋賣出回數票週轉金34,580元＋週轉金40,000元＋站基金4,403元＝1,034,888元）及回數票9本（價值3,420元，即9×10張×38元＝3,420元），以上價值合計1,038,308元乙節，業經台亞加油站站長陳育廷證述明確（見偵卷第7頁），並有卷附台亞加油站損失清單、站務基金收支明細表、金庫週轉金交接班表、101年11月29日至同年12月2日之存入應收現金明細表各1份可稽，起訴書記載「週轉金103萬8308元、高速公路回數票200張」當係計算錯誤，併此指明。綜上所陳，被告2人此部分犯行事證明確，堪以認定。
㈡關於犯罪事實一之㈡速邁樂加油站部分：
⒈上開犯罪事實，業據被告蕭名宏、陳俊偉、陳張元3人坦
承不諱（見警卷第12頁、偵卷第106、109頁、偵卷第76頁、原審卷第36、97頁反、159頁反、原審卷第14頁反、171、208、224頁、本院卷第121頁反），且有車牌號碼0000-00自小客車於101年12月28日、29日之車行紀錄查詢結果（見偵卷第220頁）、速邁樂加油站現場採證照片16張（見警卷第71至78頁）、速邁樂加油站監視器錄影翻拍照片（見偵卷第159至162頁、原審卷第30至44頁、本院檔案卷第1至97頁）附卷可稽，復有被告蕭名宏所有持以進入速邁樂加油站行竊所用之小型手電筒1支扣案可資佐證，足見被告3人之自白與事實相符，堪予採信。
⒉被告蕭名宏於警詢及偵查中供承：「我進去時發現無法進
入，因我自己無法獨自一人爬上去，所以找陳張元商量，拜託陳張元爬進去幫我開門，讓我可以從大門進入，陳張元知道我要進入行竊。」、「我和陳張元2人在2樓，2樓只有1個保險箱，我們在保險箱號碼鎖那邊試了20幾分鐘。」、「因為整棟建築物都是暗的，我才敢入內。」等情（以上見警卷第2頁反、他字卷第9頁、偵卷第94至95頁），核與證人即速邁樂加油站服務員 莊文緯 證稱：
旋轉式保險箱放置於2樓，事後檢視101年12月29日凌晨
3至4時許之監視器錄影畫面，發現有2名男子出現在辦公室2樓，也有到1樓來，逗留約半小時，在2樓陽台也有發現凌亂之鞋印，連接陽台之遮雨棚有被踩破等情（見警卷第16至17頁、偵卷第2至4頁）；及原審勘驗速邁樂加油站監視器錄影光碟結果，確實見到被告蕭名宏、陳張元2人在加油站2樓到處走動、張望搜尋財物等情（見原審卷第16頁之102年4月30日勘驗筆錄）相符；參以被告陳俊偉供承：「蕭名宏叫我下車等他們，蕭名宏及陳張元則要侵入該加油站去察看保險箱放置位置再伺機行竊，看完後蕭名宏及陳張元就返回我停車位置一起離開。」等語（見警卷第7至8頁）。足見被告蕭名宏等人事前已謀議共同竊盜，並物色特定行竊對象後，依分工行事，且被告蕭名宏、陳張元入內察看伺機行竊之時間約達20分鐘，2人並持手電筒照射、四處目視搜索財物，被告蕭名宏甚至嘗試開啟保險箱，顯見其已著手竊盜犯行（最高法院82年度第2次刑事庭會議決議內容及84年度台上字第4341號判決意旨參照）。被告蕭名宏於法院審理時空言辯稱其未著手行竊，保險箱在1樓，伊沒有開啟保險箱之舉動云云，自非可採。
⒊被告陳俊偉供承：「我是開車接應他們。（問：你明知他
要去做案，你還開車接應他們？）是，沒錯。」（見偵卷第80頁、偵卷第71頁）等語。且被告蕭名宏於偵訊時供稱：中埔加油站這件，車子停在距離加油站500公尺處（見偵卷第96頁）；而被告陳張元於偵訊時亦供稱：「當天陳俊偉在車上沒有跟下來，他隱隱約約知道我跟蕭名宏要去行竊，車子距離加油站500公尺以上」等語（見偵卷第107頁），是被告陳俊偉所駕駛之自小客車應係停放距離速邁樂加油站約500公尺之位置，則坐在車上之陳俊偉既無法清楚觀看加油站人員之動態，自無從為被告蕭名宏及陳張元把風。然被告陳俊偉業已坦承與被告蕭名宏及陳張元所為速邁樂加油站竊盜未遂犯行有犯意聯絡，則由其停放車輛之位置以等待被告蕭名宏及陳張元之行為觀之，應認為係屬「接應」之行為分擔無誤。起訴書認被告陳俊偉在加油站旁把風乙節，尚有誤認，併此指明。
㈢關於犯罪事實一之㈢高楠加油站部分：
上開犯罪事實，業據被告蕭名宏、陳俊偉、陳張元3人坦承不諱（見警卷第1至2、6頁、偵卷第109頁、偵卷第70、76頁、原審卷第36頁反、第97頁反、159頁反、原審卷第17、171、206至208、224頁、本院卷第121頁反），並有證人即高楠加油站之經營者 林家彬 、員工 權泰辰 於警詢之指訴（見警卷第19至21頁）、車牌號碼0000-00自小客車於102年1月1日、2日之車行紀錄查詢結果（見偵卷第220頁）、高楠加油站採證照片50張（見偵卷第
131至155頁）、高楠加油站監視器錄影翻拍照片（見偵卷第156至158頁、原審卷第45至62頁、本院檔案卷第98至248頁）附卷可稽，復有被告蕭名宏所有持以進入速邁樂加油站行竊所用之小型手電筒1支扣案可資佐證，足見被告
3人之自白與事實相符，堪予採信。又被告蕭名宏於原審供承：「（問：你拿手電筒在那裡照來照去做什麼？）因為那裡玻璃看的很清楚，我要在那裡照射，看清楚裡面是什麼。」（見原審卷第17頁）、「我們進去之後才發現樓上是廢棄房子，我就從樓梯下去1樓，1樓是很小坪數之招待室、員工休息室，我用手電筒照一照，辦公室在隔壁，我不敢進去，因為有2個員工就在正門口，我就要放棄走了。…」（見原審卷第206反至207頁）等語，核與原審勘驗高楠加油站監視器錄影光碟結果，畫面內男子持續走動並以手電筒搜尋物品等情等情（見原審卷第16頁之102年4月30日勘驗筆錄）相符，是被告蕭名宏當時既持手電筒照射、四處目視搜索財物，即已著手竊盜犯行（最高法院82年度第2次刑事庭會議決議內容及84年度台上字第4341號判決意旨參照）。其於法院審理時空言辯稱其未著手行竊云云，委無可採。㈣被告蕭名宏固聲請傳喚其行竊速邁樂加油站、高楠加油站時
，在後尾隨跟監之員警到庭作證，惟在後尾隨跟監之員警並未跟隨被告蕭名宏進入上開加油站辦公室內，無從見聞被告蕭名宏進入後之作為，而無法為被告蕭名宏有利之證明，自無傳喚之必要。又被告蕭名宏侵入速邁樂加油站、高楠加油站之辦公室後，既有手持小型手電筒照射屋內狀況，用眼睛搜尋財物之行為，除經原審勘驗並製作勘驗筆錄附卷外，復經本院職權將卷內速邁樂加油站、高楠加油站監視器錄影光碟內容翻拍成照片附卷核閱屬實（見本院檔案卷），如前所述，縱令被告蕭名宏當時尚未物色到合意之財物，惟從客觀上已足認其行為與侵犯他人財物行為有關，且屬具有一貫接連性之密接行為，應認與竊盜之著手行為相當，此部分加重竊盜未遂犯行事證已臻明確，自無再次勘驗上開加油站監視器錄影光碟之必要，附此敘明。
三、論罪部分：㈠核被告蕭名宏、陳俊偉2人如上開犯罪事實之㈠所為，係
犯刑法第320條第1項之竊盜罪。檢察官雖主張同案被告陳張元亦參與此部分竊盜犯行之把風行為，認被告2人此部分犯行應構成刑法第321條第1項第4款之結夥三人以上竊盜罪嫌云云，惟法院審理後認尚不能證明同案被告陳張元涉有此部分犯行（詳如後貳所述），且因起訴被告蕭名宏、陳俊偉2人竊盜台亞加油站辦公室內財物之基本事實同一，本院應變更法條後予以審理。
㈡按刑事法上之結夥，應以在場共同實施或分擔實施犯罪之行
為者，始計入結夥之人數，而把風及接應行為，在排除犯罪障礙，助成犯罪之實現，在合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，故亦係共同正犯而應計入結夥之內（最高法院72年度台上字第3201號、100年度台上字第7321號、101年度台上字第2588號判決意旨參照）。次按刑法第321條第1項第
2款所謂「安全設備」，乃指依社會通常觀念足認為防盜之設備，而窗戶具有防閑功效，自屬該款所謂之安全設備，是核被告2人上開犯罪事實之㈡㈢所為，均係犯刑法第321條第2項、第1項第2、4款之結夥踰越安全設備竊盜未遂罪。
㈢被告蕭名宏與陳俊偉2人就上開犯罪事實之㈠犯行；及被
告蕭名宏、陳俊偉2人與陳張元就上開犯罪事實之㈡㈢犯行，分別有犯意之聯絡及行為之分擔，均應論以共同正犯。又被告蕭名宏、陳俊偉2人所犯上開3罪，係於不同之時間、地點所犯，且被害人亦不相同，自屬犯意各別、行為互異，應予分論併罰。
㈣被告2人分別有如犯罪事實欄所載之前案科刑及執行紀錄，
有卷附被告2人之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份可按，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案3件有期徒刑以上之竊盜罪，為累犯，爰各依刑法第47條第1項之規定加重其刑。又被告2人如上開犯罪事實之㈡㈢所示犯行，已著手加重竊盜行為之實施，惟未生取得財物之既遂結果，犯罪尚屬未遂，爰均依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並依法均先加後減之。至被告蕭名宏雖主張其所為構成中止未遂云云，惟查被告蕭名宏當時已著手行竊，係因無法覓得合意之財物而不得不罷手離開（即犯罪事實之㈡部分），或因遭加油站員工發覺及其後為警圍捕而無法繼續實行（即犯罪事實之㈢部分），並非自願性中止犯行，已如前述，均係因外力介入而致犯罪未遂之普通未遂（即障礙未遂），而非中止未遂，併此敘明。
四、撤銷改判之理由：㈠原審認被告上開犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。
惟查：⒈檢察官以被告等人如上開犯罪事實之㈠所為，係涉犯刑法第321條第1項第4款結夥三人以上竊盜罪嫌，提起公訴，原審既改依刑法第320條第1項竊盜罪論處，其適用之法條即有所變更，惟原判決理由欄及論結欄內就此部分犯行未適用及引用刑事訴訟法第300條，尚有未洽。⒉刑罰之沒收，有採義務沒收主義之應沒收與採職權沒收主義之得沒收二種規定，二者固有沒收物之所有權不問屬於犯人與否及屬於犯人所有為限之區分，然此二種沒收均為從刑之一種，依主從不可分原則，俱應附隨於主刑而存在。故不論應沒收或得沒收，皆須與該犯人之犯罪有直接關係者，始得附隨於主刑而同時宣告之，倘無任何關聯，即無所附麗（最高法院90年度台上字第7314號、92年度台上字第1263號判決意旨參照）。查本件扣案麻布手套、鴨舌帽壹頂、黑色蜂巢平底鞋、口罩，均僅被告等人犯案時所穿戴之衣物，目的係在遮掩樣貌或避免暴露犯行，與本案3件竊盜犯罪並無直接關聯性存在；又扣案紅色塑膠袋係用來放置作案時穿著之衣物所用，業據被告陳俊偉供述明確（見原審卷第193頁反），並非用來犯本案3件竊盜犯罪所使用；而警方於102年1月2日在車號0000-00自小客車扣得之無線電對講機、耳機、電池等物，係被告等人玩車時與車友俱樂部成員聯絡使用，案發當天雖有帶在車上，但未供作該次竊盜犯行使用等情，業據被告3人分別供陳明確（見警卷第2頁、他字卷第8頁、偵卷第68頁、聲押卷第15、18頁反、原審卷第21、224頁），與本案3件竊盜犯罪亦無直接關聯性存在；另扣案工具袋1包（內有螺絲起子4把、T型起子1把、多功能螺絲起子1把、老虎鉗2把及電池1顆），據被告蕭名宏、陳俊偉之供述，於102年1月2日進入高楠加油站行竊時，因為毋須使用，就將上開工具袋放在圍牆上，並未帶進去使用（見原審卷第23反、225頁），足見上開物品亦非被告等人為本案3件竊盜犯罪所用之物。依照上開說明，自不應於本案宣告沒收，惟原判決竟予宣告沒收，即有適用法則不當之違法。且原判決一方面認定被告3人就上開犯罪事實之㈢所為，不構成攜帶兇器竊盜未遂之行為，一方面又認定上開扣案工具袋1包係預備供被告3人該次竊盜犯行所用之物（見原判決第13頁），理由亦有矛盾，容欠妥適。被告2人提起上訴泛稱原審量刑過重，雖無理由，惟原判決既有如上述可議之處，自應由本院撤銷改判。
㈡爰審酌被告2人四肢健全具完全謀生能力，不思正當努力工
作營生，竟圖不勞而獲，隨意竊取他人財物，顯然欠缺法紀觀念，且渠2人前已有數次竊盜前科，仍不知引以為誡，再度犯下本案3件竊盜犯行，顯見其未因前所受刑罰知所悔改，惡性甚重，不宜輕縱；又被告2人雖於本院審理中與被害人等達成民事和解（見本院卷第134至137頁），惟渠等賠償台亞加油站之金額僅40餘萬元，且尚未全部如數支付完畢，未能全然彌補被害人之損失，另就加重竊盜未遂部分，渠等係於深夜結夥犯案，對社會治安之危害甚大，尚難以渠等已各賠償被害人3千元、2千元之微小金額，即得以彌平；兼衡被告2人之分工情形、智識程度、家庭生活狀況及於法法院審理中供詞反覆、最終始坦認犯行等一切情狀，分別量處被告蕭名宏有期徒刑2年、10月、10月（即主文第2項所示之刑）；被告陳俊偉有期徒刑1年10月、8月、8月（即
主文第3項所示之刑）。又被告2人上開所量處之刑，均不得易科罰金及不得易服社會勞動，並無102年1月25日修正施行後刑法第50條第1項但書「不得併合處罰」之情形，而不涉及法律變更，本院爰依法對被告蕭名宏、陳俊偉分別定其應執行刑為有期徒刑2年10月、2年4月。
㈢扣案小型手電筒1支係被告蕭名宏所有，供其與陳俊偉、陳
張元為本案3件竊盜犯行時照明所用之物，業據被告3人供明在卷（見原審卷第22頁），應依法宣告沒收。至於其他如附表所示之扣案工具，並無證據證明與本案3件竊盜犯行有何直接關聯性存在（詳情見附表），自不得宣告沒收。
貳、被告陳張元無罪部分：
一、公訴意旨略以：同案被告蕭名宏、陳俊偉於101年12月3日凌晨1時許，至雲林古坑服務區台亞加油站辦公室行竊財物時，被告陳張元係在停車場把風，因認被告陳張元涉嫌與蕭名宏、陳俊偉共犯刑法第321條第1項第4款（起訴書誤植為3款）之結夥竊盜罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文；且檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第161條第1項、第30
1條第1項亦有明文規定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之直接證據或間接證據，或其所指出之證明方法，並未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、檢察官認被告亦涉有上開罪嫌，無非以同案被告陳俊偉於警詢時所為不利於被告之供述為其唯一論據。訊之被告則堅詞否認涉有此部分竊盜犯行，辯稱：伊當時在車內睡覺，從車輛停放位置看不到台亞加油站之情形，如何能為蕭名宏、陳俊偉2人把風等語。
四、經查：㈠蕭名宏於警詢、偵訊及法院審理程序中均一致供稱其前往台
亞加油站竊盜時，被告在服務區遠處停車場之車內休息，對於台亞加油站竊盜犯行並不知情，亦沒有分到錢等語（見警卷第3頁、他字卷第8頁、偵卷第91、92頁、原審卷第186、188、191頁），與被告上開供述內容互核一致，足徵被告所辯尚非無稽。而陳俊偉於警詢時雖先供稱：「蕭名宏進入台亞加油站行竊，陳張元則在外把風並接應蕭名宏行竊所得現金，我坐於我的車內等候」，惟經警方提示蕭名宏之筆錄後，立即又改稱：「本來是陳張元要去接應，但是因為陳張元說要繼續把風，所以才叫我過去接應蕭名宏由加油站2樓所丟下來之竊得裝有現金的背包」（以上見警卷第8至9頁），就其是否有前往加油站接應蕭名宏乙節，同次筆錄內容前後齟齬，已不可採，況陳俊偉上揭不利於被告之供詞內容（即否認有至現場接應蕭名宏），有推諉自身刑責之嫌，憑信性自有不足，不得資為不利於被告之認定。又陳俊偉於偵訊時供稱：「在古坑服務區停留期間，車子停在停車場，陳張元都在睡覺休息，…我跟蕭名宏行竊回來後，…當時陳張元在睡覺，我們衣服換好了叫他起來」（見偵卷第77至78頁）、「台亞加油站那件，我不能去猜測陳張元之想法，我不確定陳張元是否知道我與蕭名宏要去行竊」（見偵卷第70至72頁）等語；於原審亦證稱：「進入古坑服務區後，我跟陳張元在車上睡覺，蕭名宏先下車上廁所，之後叫我下車，…我與蕭名宏行竊得手後回到車上時，陳張元還在睡覺」、「我們把陳張元叫醒後，陳張元沒有問我與蕭名宏去哪裡」、「因為蕭名宏叫我不要讓陳張元知道，所以我們在車上沒有討論蕭名宏的背包內有多少竊得之財物」等語（見原審卷第195至200、203頁），與蕭名宏、被告二人上開供述內容亦互核一致，益證被告辯稱其於101年12月2日晚間進入古坑服務區迄於翌日（3日）凌晨離開古坑服務區之期間，均在小客車停車場的車輛上睡覺休息，未參與蕭名宏、陳俊偉該次竊盜犯行乙節，極有可能屬實情而可採信。
㈡被告與蕭名宏於原審102年4月9日準備程序中，分別在古
坑服務區平面圖上所標示之當日車輛停放位置核屬一致（見原審卷第161至162頁）；原審於102年5月8日至古坑服務區小客車停車場勘驗時，被告當場指出其當日停放車輛之位置為小客車停車場F01車位，與陳俊偉則當場指出之E0
1車位，二者位置相近（按E01車位與F01車位正好相背對），亦與被告、蕭名宏於原審準備程序中所標示之上開位置相去不遠，堪認被告與蕭名宏、陳俊偉供述之當日車輛停放位置，應可採信。而依原審至古坑服務區台亞加油站及小客車停車場勘驗之結果，台亞加油站地勢較低，服務區大廳及小客車停車場之地勢較高，自台亞加油站辦公室後方往服務區大廳方位望去，視野絕大部分遭樹木遮蔽，僅能看到小部分服務區大廳的建築物，從小客車停車場往台亞加油站方向望去，則只見服務區大廳，而完全無法看到台亞加油站任何部分的建築物；從小客車停車場F01車位為起點，往服務區大廳方向至通往加油站之樓梯，距離為135公尺，自該樓梯下方至台亞加油站辦公室後方，距離約70公尺等情，有原審勘驗筆錄及照片70張附卷可憑（見原審卷第105至143頁）。被告於101年12月2日晚間進入古坑服務區至離開服務區之期間，既然均在小客車停車場的車輛上休息，如前所述，當時又為深夜，從小客車停車場無法觀看台亞加油站之任何動態，自無從為蕭名宏、陳俊偉2人把風，被告辯稱其未有任何把風犯行等語，堪予採信。
㈢證人即製作陳俊偉警詢筆錄員警 彭仁忠 於原審之證詞，僅能
證明陳俊偉先前於警詢所為不利於被告之供述，屬任意性供述，並無法證明上開供述內容之真實性或提高其憑信性。又陳俊偉於偵查中雖曾供稱被告「應該」知道其與蕭名宏可能要去作案云云（見偵卷第70頁），惟此僅為其個人臆測之詞，不能採為認定被告犯罪之證據。另檢察官雖指稱：一般高速公路服務區有員警固定巡邏，由被告在較遠處之服務區停車場把風，可隨時與蕭名宏、陳俊偉2人聯繫，非但未違常情，且與被告等人先前犯案時會由其中一人至較遠處把風之模式相符云云（見原審卷第225頁反面之檢察官論告意旨及上訴理由書之㈢內容），惟檢察官並未提出證據或指出證明方法證明被告等人於本案犯罪前已形成「必定由其中一人至較遠處把風」之此種特定犯案模式或慣例，亦未指出該種犯案特徵與本件犯罪事實之證明，具有如何之關聯性存在，而可合理推斷被告與蕭名宏、陳俊偉就上開犯行有犯意聯絡或行為分擔，是檢察官上開所指既缺乏事證支持，自難憑採。
五、綜上所述，依檢察官所提之全部證據，尚不足為被告共同犯罪之證明，仍有合理懷疑之存在，依「罪證有疑，利於被告」原則，不能僅以推測或擬制之方法，為被告有罪之認定。此外，復查無其他證據足資證明被告確有檢察官所指之共同為上述犯行之犯意聯絡或行為分擔，既不能證明被告犯罪，自應依法為被告無罪之諭知。原審法院基於以上之認定，而為被告此部分無罪判決之諭知，洵屬無誤。檢察官上訴意旨猶未積極提出用以證明被告涉犯此部分犯罪之證據，逕執上開情詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，自應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第320條第1項、第321條第2項、第1項第2、4款、第47條第1項、第25條第2項、第51條第5款、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中華民國103年2月13日
刑事第四庭審判長法官沈揚仁
法官吳勇輝法官林欣玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官鄭信邦中華民國103年2月13日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附表┌──────┬──┬───────┬──────────┐│扣押處所│編號│扣押物名稱│不予沒收之原因││││（數量/單位）││├──────┼──┼───────┼──────────┤│於102年1月2│1│無線電對講機（│無證據證明與本案有何││日，在停放於││含耳機2副）3支│直接關聯性存在。││高雄市○○區│││①蕭名宏供稱：係車友││○○○路000│││俱樂部聯絡使用，放在││號高楠加油站│││袋子裡面，順便帶去，││旁之0000-00│││沒有使用。（見警卷││號自小客車上│││P2、他卷P8、原審卷││查扣│││P21、224）│││││②陳俊偉供稱：就備而│││││不用。（見偵卷P68│││││）│││││③陳張元供稱：車上無│││││線電都是與車友聯絡使│││││用（見他卷P11、聲羈│││││卷P18反、原審卷P2│││││1、224）││├──┼───────┼──────────┤││2│無線電對講機電│無證據證明與本案有何││││池3個│直接關聯性存在。│││││①蕭名宏供稱：放在包│││││包裡。平常就會帶，跟│││││本件沒有關係。（見原│││││審卷P21反-22）│││││②陳俊偉供稱：準備要│││││用，但沒有用。（見原│││││審卷P21反、22）│││││③陳張元供稱：都是玩│││││車才會開機。（見原審│││││卷P21反-22）││├──┼───────┼──────────┤││3│小型望遠鏡1個│無證據證明與本案有何│││││直接關聯性存在。│││││陳俊偉供稱：跟本案無│││││關。（見原審卷P22│││││）││├──┼───────┼──────────┤││4│無線電對講機耳│無證據證明與本案有何││││機2個│直接關聯性存在。│││││陳俊偉供稱：跟本件沒│││││有關係，連帶都沒有帶│││││去。（見原審卷P22│││││反）││├──┼───────┼──────────┤││5│口罩1個│無證據證明與本案有何│││││直接關聯性存在。│││││雖陳俊偉供稱：高雄那│││││件使用的（見原審卷│││││P22反）等語，惟僅係│││││遮掩像貌使用，非供行│││││竊所用之物。││├──┼───────┼──────────┤││6│長T把起子1支│無證據證明與本案有何│││││直接關聯性存在。│││││陳俊偉供稱：沒有作為│││││本件使用，也不是預備│││││要使用。（見原審卷│││││P22反）││├──┼───────┼──────────┤││7│衣物1包（內有│無證據證明與本案有何││││襯衫、毛衣、褲│直接關聯性存在。││││子、帽子、口罩│陳俊偉供稱：鴨舌帽、││││各一件）│口罩是古坑那件戴的。││││*原審勘驗結果│其他跟本件無關，是平││││：紅色袋子內有│常所穿之衣服。（見原││││毛衣1件、上衣1│審卷P22反-23）││││件、褲子1件、│上開鴨舌帽、口罩僅係││││鴨舌帽1頂、口│遮掩像貌使用，非供行││││罩1只，藍色塑│竊所用之物。││││膠袋內有黑色外│││││套1件│││├──┼───────┼──────────┤││8│紅色塑膠袋1個│無證據證明與本案有何│││││直接關聯性存在。│││││①蕭名宏供稱：本件三│││││件都有使用這個塑膠袋│││││。（見原審卷P23）│││││②陳俊偉供稱：紅色袋│││││子裡面有放衣服、鞋子│││││、帽子和包包。（原審│││││卷P193反）│││││僅係放置作案衣物使用│││││，非供行竊所用之物。││├──┼───────┼──────────┤││9│工具袋1包（一│無證據證明與本案有何││││字起子4支、魚│直接關聯性存在。││││尾夾1支、斜口│①蕭名宏供稱：這些工││││夾1支、磨平T把│具用不到，就放在圍牆││││起子1支、磨平│那裡，沒有拿進去加油││││六角板手1支）│站。（原審卷P23反││││*原審勘驗結果│）││││：內有螺絲起子│②陳俊偉供稱：用不到││││4把、T型起子1│這些工具，就把這袋工││││把、多功能螺絲│具放在距離加油站50公││││起子1把、老虎│尺之民宅圍牆那裡，沒││││鉗2把、電池1顆│有使用。（見原審卷│││││P23、224反-225│││││、）││├──┼───────┼──────────┤││10│大型一字起子3│無證據證明與本案有何││││支│直接關聯性存在。│││││陳俊偉供稱：是放在車│││││上準備要使用，但是沒│││││有使用到，也沒有帶進│││││去。（見原審卷P23│││││反）││├──┼───────┼──────────┤││11│大型拔釘器2支│無證據證明與本案有何│││││直接關聯性存在。│││││陳俊偉供稱：準備要使│││││用，沒有用，也沒有帶│││││進去。（見原審卷│││││P23反）││├──┼───────┼──────────┤││12│淺灰色平底布鞋│無證據證明與本案有何││││1雙│直接關聯性存在。││││（扣押物品名稱│陳俊偉供稱：││││編號10誤載為黑│與本件無關。（見原審││││色蜂巢平底布鞋│卷P20）││││1雙，原審當庭│││││勘驗更正）│││├──┼───────┼──────────┤││13│黑色蜂巢底平底│無證據證明與本案有何││││布鞋1雙│直接關聯性存在。││││（扣押物品名稱│雖陳俊偉供稱：是高雄││││編號11誤載為淺│那件犯案所穿。（見原││││灰色平底布鞋1│審卷P20反）││││雙，原審當庭勘│惟僅係其作案時所穿鞋││││驗更正）│子，非行竊所用之物。││├──┼───────┼──────────┤││14│黑色蜂巢底平底│無證據證明與本案有何││││布鞋1雙│直接關聯性存在。││││（扣押物品名稱│陳俊偉供稱：這是平常││││編號16）│在穿的，與本件沒有關│││││係。（見原審卷P24│││││）││├──┼───────┼──────────┤││15│黑色PUMA平底鞋│無證據證明與本案有何││││1雙│直接關聯性存在。││││（扣押物品名稱│陳俊偉供稱：與本案沒││││編號17）│有關係，是休閒所穿的│││││。（見原審卷P24）││├──┼───────┼──────────┤││16│小記事本1本│無證據證明與本案有何│││││直接關聯性存在。│││││蕭名宏供稱：這是記載│││││我賣包包之編號、價錢│││││以及賣了沒有，與本案│││││無關。（見原審卷P2│││││4-24反）││├──┼───────┼──────────┤││17│欠條1張│無證據證明與本案有何│││││直接關聯性存在。│││││陳俊偉供稱：這與本案│││││無關，是債務的單子。│││││（見原審卷P24反）││├──┼───────┼──────────┤││18│密碼猜測單1張│無證據證明與本案有何│││││直接關聯性存在。│││││蕭名宏供稱：這是撿到│││││的，與本案無關（見原│││││審卷P24反）│├──────┼──┼───────┼──────────┤│於102年1月2│1│牛仔褲1條│無證據證明與本案有何││日在臺中市○│││直接關聯性存在。││區○○裡○○│││蕭名宏、陳俊偉、陳張││街00之0號查│││元均供稱：與本件犯行││扣│││沒有關係。（見原審卷│││││P18反-19）││├──┼───────┼──────────┤││2│黑色長褲1條│無證據證明與本案有何│││││直接關聯性存在。│││││蕭名宏、陳俊偉、陳張│││││元均供稱：與本件犯行│││││沒有關係。（見原審卷│││││P19）││├──┼───────┼──────────┤││3│黑色長袖上衣1│無證據證明與本案有何││││件（蕭名宏送洗│直接關聯性存在。││││標籤）│蕭名宏供稱：與本件無│││││關。（見原審卷P20│││││反）││├──┼───────┼──────────┤││4│黑色短袖上衣1│無證據證明與本案有何││││件│直接關聯性存在。│││││蕭名宏、陳俊偉、陳張│││││元均供稱：與本件犯行│││││沒有關係。（見原審卷│││││P19）││├──┼───────┼──────────┤││5│無線電充電器1│無證據證明與本案有何││││個│直接關聯性存在。│││││陳俊偉供稱：有帶去準│││││備要使用。實際上沒有│││││用到。（見原審卷P1│││││9反）││├──┼───────┼──────────┤││6│無線電包裝盒1│無證據證明與本案有何││││個│直接關聯性存在。│││││蕭名宏、陳俊偉、陳張│││││元均供稱：與本件犯行│││││沒有關係。（見原審卷│││││P19）││├──┼───────┼──────────┤││7│鴨舌帽1件（蕭│無證據證明與本案有何││││名宏送洗標籤）│直接關聯性存在。│││││蕭名宏供稱：第1件我│││││有使用，第2、3件應│││││該沒有使用，我忘記了│││││。（見原審卷P20反│││││）│││││僅係被告作案穿戴使用│││││，非行竊使用之物。││├──┼───────┼──────────┤││8│麻布手套1包（7│無證據證明與本案有何││││只）│直接關聯性存在。│││││陳俊偉供稱：跟本案有│││││關係，3件我都有帶去│││││使用。（見原審卷│││││P19反）│││││僅係被告穿戴使用，避│││││免犯行暴露，非行竊所│││││用之物。││├──┼───────┼──────────┤││9│螺絲起子4支│無證據證明與本案有何│││││直接關聯性存在。│││││陳俊偉供稱：實際上沒│││││有使用，都沒有帶。（│││││見原審卷P19反至20│││││）││├──┼───────┼──────────┤││10│活動扳手1支│無證據證明與本案有何│││││直接關聯性存在。│││││陳俊偉供稱：沒有帶去│││││使用。（見原審卷│││││P20）││├──┼───────┼──────────┤││11│油壓剪1支│無證據證明與本案有何│││││直接關聯性存在。│││││陳俊偉供稱：沒有帶去│││││使用。（見原審卷P2│││││0）││├──┼───────┼──────────┤││12│休閒鞋1雙（蕭│無證據證明與本案有何││││名宏送洗標籤）│直接關聯性存在。│││││蕭名宏供稱：與本案沒│││││有關係。（見原審卷│││││P21）│├──────┼──┼───────┼──────────┤│於102年1月2│1│鞋子1雙│無證據證明與本案有何││日在臺中市○│││直接關聯性存在○○○區○○街○號0│││││樓蕭名宏住處│││││查扣││││└──────┴──┴───────┴──────────┘