臺灣臺南地方法院103年度訴字第264號刑事判決

裁判字號：臺灣 臺南 地方法院103年訴字第264號刑事判決

裁判日期：民國103年06月30日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣臺南地方法院刑事判決103年度訴字第89號
103年度訴字第264號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告李俊雄選任辯護人蘇文奕律師
陳郁芬律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第11130號）及以言詞追加起訴，本院判決如下：
主文李俊雄販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年捌月，未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟貳佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案如附表八編號4所示之物沒收。
李俊雄其他被訴部分均無罪。
事實
一、李俊雄明知 愷他 命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得轉讓、販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於民國101年12月31日晚間10時14分20秒至同日晚間10時18分8秒間，由購毒者黃 郁昕 以0000000000行動電話門號與李俊雄使用未扣案之0000000000行動電話門號相互聯絡購買新台幣（下同）1,200 元之愷 他命（聯繫內容、聯繫時間如附表一之①之監聽譯文欄所示），而 黃郁昕 在上揭譯文通話內容中向李俊雄表示將委託綽號「妹ㄚ」（即黃郁昕女兒 陳靜 芬）前往李俊雄任職之設於台南市○○路上1985PUB（監聽譯文譯為0985）拿取愷他命， 陳靜芬 亦於上揭譯文通話內容中向李俊雄表示其知道該PUB位置；嗣後便由陳靜芬前往該PUB，並以如附表一之②③監聽譯文欄所示對話內容，與李俊雄約定碰面，李俊雄再當場交付1200 元愷 他命與陳靜芬，並向陳靜芬收取1200 元價 金完成交易。
二、李俊雄（民國00年0月00日生）行為時為年滿20歲成年人，亦明知其同居女友 顏詩婷 （00年00月00日出生）於行為時已滿18歲而未滿20歲屬未成年人，竟基於對未成年人轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於民國102年7月16日凌晨3時許，在其位於台南市○區○○○路○○○號6樓之2住處，以附表八編號4所示愷他命磨盤，無償轉讓不詳數量之愷他命（無法證明達淨重20公克以上）與顏詩婷施用。嗣因臺灣臺南地方法院檢察署毒品查緝中心初步查證認李俊雄持用之上開行動電話門號有販毒之可能而建請分案調查，經檢察官指揮臺南市政府警察局永康分局查證上開門號為李俊雄使用後，向本院聲請搜索票，並於同日中午11時25分許至李俊雄上開住處執行搜索，當場扣得李俊雄用以轉讓愷他命與顏詩婷之附表八編號4所示磨盤及李俊雄供己施用之附表八編號1所示愷他命、與本案無關之附表八編號2、3所示之物。
三、案經臺南市政府警察局永康分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴及臺灣臺南地方法院檢察署檢察官自動檢舉追加起訴。
理由
壹、證據能力方面本件被告、辯護人及檢察官均對本院所提示如附表一所示監聽譯文、證人顏詩婷偵訊筆錄之證據能力均不爭執，本院審酌上開證據，並無不適當之情形，依刑事訴訟法第159條之5得作為證據，核先敘明。
貳、實體方面
甲、有罪部分
一、被告如附表一所示販賣愷他命與黃郁昕部分：訊據被告固坦承其有與黃郁昕、陳靜芬如附表一監聽譯文欄所示之對話內容等情（103訴89號卷二第43頁背面），惟矢口否認有何販賣愷他命犯行，辯稱：伊沒有賣愷他命，對話內容是在談借錢云云（103訴89號卷二第44頁）。經查：
㈠證人陳靜芬於102年2月7日第一次警詢時證稱：警方所提示
如附表一之①監聽譯文欄內對話，是伊母親黃郁昕打電話給被告，問被告在哪裡，要向被告購買1200元的愷他命，被告表示要過去台南市○○路上的1985-PUB的店，被告在該PUB當少爺，附表一之②③監聽譯文欄內對話，是伊過去該PUB，等被告出來店的門口拿愷他命給伊，伊和被告一手交錢一手交毒品等語（警卷第20頁），其於103年4月24日本院審理時證稱：附表一之①監聽譯文欄內對話所指「妹ㄚ」是伊，那時 伊有 聽到該通對話，伊有插話回答「我知道了，1985（指被告工作的PUB）」，附表一之②③監聽譯文欄內對話則是伊受委託拿了母親黃郁昕的0000000000門號手機出門，與被告相約碰面，要去向被告買愷他命，就去被告工作位於府前路上的1985PUB店門口，當場交付1200元給被告，並向被告拿取愷他命等語（103訴89號卷一第241頁、第241頁背面、第242頁、第246頁）；證人黃郁昕於103年4月24日本院審理時證稱：附表一之①監聽譯文欄內對話是伊與被告通話內容，是要向被告購買愷他命，該通譯文對話中所提「妹ㄚ」是伊女兒陳靜芬等語（103訴89號卷一第231頁背面、第232頁）；證人 林錦堂 於103年5月20日本院審理時證稱：法官當庭播放如附表一之①監聽譯文欄內對話，不是伊的聲音，是黃郁昕與被告的對話，該通對話中所提「妹ㄚ」是指陳靜芬，伊會確定是黃郁昕的聲音，是因為伊與黃郁昕已經接觸快十幾年，講電話都能確定，伊一定可以確定是黃郁昕的聲音等語（103訴89號卷二第27頁、第27頁背面、第28頁、第32頁）；並據被告自承：如附表一之①監聽譯文欄內對話是伊與黃郁昕對話，另外還有陳靜芬插話進來，附表一之②③監聽譯文欄內對話是伊與陳靜芬的對話，要相約碰面，後來也的確有碰到面等語（103訴264號卷第28頁背面，103訴89號卷二第33頁、第43頁背面、第44頁），且有如附表一之①②③監聽譯文欄所示譯文附卷可憑。
㈡至證人陳靜芬雖於103年4月24日本院審理時改稱：附表一之
①監聽譯文欄內對話，是一位與伊和母親黃郁昕同住的母親友人林錦堂打電話給被告，林錦堂要向被告買愷他命，叫伊出門去找被告拿愷他命等語（103訴89號卷一第240頁背面、第241頁背面），其於102年2月7日第一次警詢時關於附表一之①監聽譯文欄之譯文對話內容之解釋，與其於103年4月24日本院審理時之供述有不一致之不符情形。然依其對於自己警詢之供述無非出於自由意志之情形；又警方於詢問時並無違反法定程序之瑕疵，且其於接受警方第一次詢問時，距離案發時間最接近，記憶最為清晰深刻，是上開證人於警詢時，顯較嗣後於法院審理時之陳述具有較可信之特別狀況甚明；再上開證人於警詢之陳述乃證明被告犯罪事實存在與否之重要證據，自有引為認定被告是否犯販賣第三級罪之證據之必要，故上開證人於警詢之陳述，依刑事訴訟法第159條之2規定具有證據能力。再審諸證人陳靜芬於102年2月7日第一次警詢時就如附表一之①監聽譯文欄內對話所為證述，其就該通對話之發話、受話者係何人乙節，不僅與通話之一方即黃郁昕上開證述相符，並與陳靜芬於嗣後本院審理時所改稱之通話者林錦堂所為澄清亦符，復與被告所自承該筆通話係其和黃郁昕對話互為吻合，堪認證人陳靜芬於102年2月7日第一次警詢時上開證述，與客觀事實相符，較可採信。
㈢又審諸附表一之①②③監聽譯文欄所示通話內容，及被告自
承其以0000000000行動電話門號與黃郁昕、陳靜芬所使用之0000000000行動電話門號為附表一之①②③所示通話內容，並於附表一所示時地有與陳靜芬見面等情（103訴89號卷二第43頁背面、第44頁）；依附表一之①101年12月31日21時58分28秒之監聽譯文，黃郁昕有向被告提及「你去哪裡」，被告答稱「我現在要去店裡」，嗣黃郁昕稱「我現在叫妹ㄚ（陳靜芬）去家裡找你」，被告稱「你去店裡啦」，黃郁昕稱「你跟妹ㄚ講」，陳靜芬稱「我知道啦，0985（1985）」，黃郁昕稱「我叫妹ㄚ去啦」；於附表一之②101年12月31日22時14分20秒之監聽譯文，陳靜芬即以電話向被告告知「我到了」，被告稱「好，等我喔」，陳靜芬稱「好」；於附表一之③101年12月31日22時18分8秒之監聽譯文，被告稱「我馬上到了啦」，陳靜芬答「好」。則據前揭譯文內容，既顯示被告與黃郁昕間先互有提及目前狀況是否能碰面，再由黃郁昕告知被告將委由陳靜芬前往約定地點，嗣即由陳靜芬與被告密切聯繫彼此相關位置相約見面，足見證人陳靜芬前揭有關其在黃郁昕與被告達成愷他命毒品交易協議後，向被告拿取愷他命並給付價金之證述，核與附表一所示通訊監察譯文內容相符，應可採信。
㈣至附表一所示監聽譯文中雖未提及交易毒品之代號、暗語、
種類、數量與金額乙節，然查證人陳靜芬於本院審理時證稱：伊與被告通話時，不會去提到與毒品交易相關字眼，都是到現場見面再講，因為以前在跟被告通電話時有講到要買什麼東西及金額，被告就掛電話了等語（103訴89號卷一第240頁背面、第241頁），又衡之目前毒品交易之常態，毒販為免惹禍上身，莫不小心行事，本難期待可於監聽譯文中詳細錄製到毒品之種類、數量、金額，故此部分自難為被告有利之認定。
㈤另辯護人援引黃郁昕於其他時間地點向他人購買愷他命已有
賒帳之情形，認黃郁昕於本案應不可能向被告購買愷他命云云，然查黃郁昕於他案之經濟狀況，與本件向被告購買愷他命間，實屬二事，難以相提並論，併此敘明。
㈥被告意圖營利之認定：
販賣毒品係政府大力嚴格查緝之違法行為，非可公然為之，一般買賣毒品之時地均極私密，難以探知，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均達到明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓確未牟利外，尚難執此認販賣毒品之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。且愷他命取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險。則被告與交易對象黃郁昕既無特殊交情，僅黃郁昕亟需愷他命施用之際，始與被告使用相聯繫，此有附表一所列監聽譯文可證，衡情被告自不至於平白為無特殊交情者跑腿，且被告復未提出其毒品上游之真實姓名年籍，故被告意圖從中賺取買賣差價牟利而交付愷他命之事實，應屬合理之認定。
㈦綜上所述，本案事證明確，被告如附表一所示販賣愷他命犯行，已堪認定，應依法論科。
二、被告轉讓愷他命與顏詩婷部分被告對於此部分犯罪事實於偵查及本院審理時均坦承不諱，核與證人顏詩婷於偵查中所述相符（他字卷第40至41頁），且有被告供承轉讓愷他命與顏詩婷所用之如附表八編號4所示愷他命磨盤1個（103訴89卷一第169頁）扣案可證。被告自白核與事實相符，故此部分事證明確，被告上開轉讓愷他命與顏詩婷犯行至堪認定。
三、論罪科刑部分㈠核被告就犯罪事實一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3
項販賣第三級毒品罪；被告就犯罪事實二所為，係犯毒品危害防制條例第9條、第8條第3項之成年人對未成年人轉讓第三級毒品罪。被告於販賣或轉讓第三級毒品前持有第三級毒品之行為，因無證據證明被告持有之第三級毒品純質淨重已達20公克以上，而毒品危害防制條例對於持有第三級毒品愷他命純質淨重未達20公克之行為未設有處罰規定，故被告販賣或轉讓第三級毒品愷他命前之持有愷他命之行為屬不罰之行為，並無應予論罪之低度持有行為（最高法院99年度台上字第6378、1086號、98年度台上字第5762號判決意旨參照）。被告就犯罪事實一之販賣第三級毒品犯行，與犯罪事實二轉讓第三級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡又按轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由
行政院定之，毒品危害防制條例第8條第6項定有明文；而依行政院所頒布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第3款之規定，轉讓第三級毒品須達淨重20公克以上，始依法加重。查本件被告犯罪事實二部分，係轉讓愷他命供顏詩婷施用，並非大量，且並無證據足認被告轉讓第三級毒品之重量已逾上開行政院所頒布淨重20公克以上之標準，依罪疑唯輕原則，自應為有利於被告之認定，認被告轉讓之第三級毒品均未達淨重20公克，併予敘明。
㈢被告係00年0月00日出生，行為時係成年人，轉讓愷他命對
象顏詩婷於00年00月00日出生，行為時為未滿20歲之未成年人，有顏詩婷於警詢時所留個人年籍資料可憑，並據被告表示知道顏詩婷年紀等情在卷（103訴89卷二第85頁背面），被告對未成年人顏詩婷轉讓第三級毒品，應依毒品危害防制條例第9條之規定，加重其刑至2分之1（此部分業經蒞庭檢察官當庭予以補充，103訴89卷二第85頁背面）。另被告所犯前揭無償轉讓第三級毒品愷他命與未成年人顏詩婷犯行，因被告於偵查及審判中均已自白，合於毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之要件，爰依該項規定，就被告前揭轉讓愷他命犯行，減輕其刑，並依法先加後減。至檢察官雖認被告前揭犯行，另涉犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪嫌云云，然愷他命並非藥事法第22條第1項第1款所稱之「禁藥」，有行政院衛生署98年2月10日衛署藥字第0000000000號函可參，又依本案之卷證資料，尚無法證明被告所轉讓與顏詩婷之前揭愷他命，係屬藥事法第20條所稱之偽藥，或同法第22條第1項第2款所稱之禁藥，是被告所為上開犯行，要無從以藥事法第83條第1項規定處斷，惟檢察官認被告所涉轉讓偽藥罪嫌，與上揭經本院認定之轉讓第三級毒品罪，有法條競合之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
㈣爰審酌被告明知毒品嚴重妨害人之身心健康，貪圖利益進而
販賣愷他命，戕害國民身心健康，且明知其同居女友顏詩婷未滿20歲，仍無償提供愷他命與顏詩婷施用，犯後復一再否認有販賣愷他命情事，態度不佳，難認有悔意，惟念其販賣愷他命之所得僅1200元，尚非鉅額，且轉讓愷他命部分業已自白，轉讓愷他命之數量亦甚少，故本院認檢察官就販賣愷他命及轉讓愷他命之求刑，均嫌過重等一切情狀，分別量處如主文第1項、第2項所載之刑，並就轉讓第三級毒品罪部分，諭知易科罰金之折算標準。
㈤刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時
之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。查被告行為後，刑法第50條業於102年1月23日經總統修正公布，於同年月25日生效施行。修正前刑法第50條原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」；修正後第50條第1項則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。
四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，修正後刑法第50條增訂第1項但書規定，考其立法目的，係基於保障人民自由權之考量，經宣告得易科罰金之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰，而失其得易科罰金之利益，被告就其所犯部分得易科罰金（易服社會勞動）、部分不得易科罰金（易服社會勞動）之罪，得選擇於判決確定後請求檢察官向法院聲請合併定其應執行刑，以取得限制加重刑罰之利益；或分別執行罪刑，就得易科罰金（易服社會勞動）之罪刑，選擇入監執行以外之替代方式受刑罰之執行，整體觀察修正後之規定應屬有利於被告修正（臺灣高等法院102年第1次刑事庭庭長、法官會議第1號法律問題及臨時提案結論參照），經比較修正前後規定，以新法較有利於被告，應適用之。故被告就犯罪事實一所犯販賣第三級毒品罪，所宣告之刑係不得易科罰金之罪；另犯罪事實二轉讓第三級毒品罪，所宣告之刑係得易科罰金之罪，就犯罪事實二轉讓第三級毒品罪，自不與其餘不得易科罰金之罪定其應執行刑。
㈥沒收部分：
⑴按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條
、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」，而刑法沒收之物，雖指原物，但金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場搜獲扣押者為限，是苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（最高法院71年台覆字第2號判例參照）。查陳靜芬於犯罪事實一交付給被告之1200元，為被告販賣愷他命所得之財物，雖未扣案，仍應依同條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之。
⑵未扣案內含0000000000號ＳＩＭ卡之行動電話1支，係被告
所有及持用，且上開門號行動電話係被告於附表一販賣愷他命時使用，惟上開電話已經不見，且被告使用上開電話時間距今已逾1年之久，堪認早已滅失而不存在，自不予宣告沒收，併此敘明。
⑶扣案附表八編號4所示愷他命磨盤1個，被告供稱係其持以轉
讓愷他命與顏詩婷時使用（103訴89號卷一第169頁），則該磨盤既係被告所有供其犯本件轉讓愷他命犯行時所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定，於被告所犯轉讓第三級毒品罪項下宣告沒收。至扣案附表八編號1、2、3所示之物，被告供稱係其自己施用愷他命之物，復無其他證據證明與本案相關，故本院均不予宣告沒收。
乙、無罪部分
一、公訴意旨雖以：被告李俊雄於102年7月16日上午8時許，在其上揭住處，轉讓第三級毒品愷他命與 郭義豪 ，及於附表二所示時間、地點販賣如附表二各編號所示金額之第三級毒品愷他命與陳靜芬，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌及同條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪嫌。
二、公訴人認被告涉有前揭轉讓第三級毒品、販賣第三級毒品犯行，係以：⑴證人郭義豪之證述；⑵證人陳靜芬之證述；⑶附表三至附表七所示被告所使用0000000000行動電話門號與陳靜芬使用之0000000000行動電話門號之雙向通聯紀錄；⑷附表八所示扣案物品，為論斷之依據。訊據被告堅決否認有此部分轉讓第三級毒品、販賣第三級毒品犯行，辯稱：伊沒有轉讓愷他命給郭義豪，伊並不知道郭義豪自己拿了愷他命去施用，伊也沒有在附表二所示時地販賣愷他命給陳靜芬，會有如附表三至附表七所示伊與陳靜芬的通聯紀錄，是陳靜芬問說伊有無去PUB上班，陳靜芬要來伊的店裡喝酒等語。
三、按「犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實」、「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第161條已於民國91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參照最高法院92年台上字第128號判例）。
四、被告被訴轉讓愷他命與郭義豪部分：㈠證人郭義豪於102年7月16日偵查中證稱：「（最後一次施用
愷他命時、地？）今天早上8、9點在李俊雄公園南路住處房間內施用，將愷他命摻入香菸內施用」、「（你的愷他命來源？）我看到桌上盤子有愷他命，我知道愷他命是李俊雄的」、「（你施用愷他命時李俊雄在場嗎？）在場，他在睡覺」、「（你沒有經過李俊雄同意就拿李俊雄愷他命施用，所以你是偷李俊雄的愷他命來施用？）他也沒有說同意」（他字卷第48頁），則依證人郭義豪上揭證述，郭義豪係在沒有事先徵詢被告同意之下，乘被告睡覺之際，自行拿取被告放於桌上之愷他命，已難由郭義豪此部分證述，認定被告有何具體行為明示或默示同意郭義豪可自行拿取愷他命施用，從而，更遑論被告有何直接提供愷他命與郭義豪施用之行為。至證人郭義豪於102年7月16日警詢時雖證稱：伊有於102年7月16日上午8時許，與李俊雄、顏詩婷一同在李俊雄上揭住處內施用愷他命等語（警卷第57頁），然其於同日警詢時亦證稱：伊是昨晚（102年7月15日）23時許就睡在沙發上，伊沒有看見李俊雄、顏詩婷何時吸食愷他命，但他們有吸食，因為房間內充滿愷他命的味道等語（警卷第57頁），可見郭義豪於警詢所述，應係 指渠 等3人均有於上揭被告房間內施用愷他命，尚非指渠等3人「同時施用」，亦核與證人郭義豪偵查中所證其在被告睡覺時拿取愷他命乙節，不相違背，是依前揭證人證述，實難以證明被告有何轉讓愷他命與證人之行為。
㈡另檢察官以郭義豪於本案查獲時住在被告上開住處，在被告
住處看到有愷他命就直接取用，足見郭義豪與被告間已有默契，不需要事先經過被告同意云云。然查，被告否認有提供愷他命與郭義豪之行為，亦否認有默示同意郭義豪可自行拿取愷他命施用，則郭義豪究竟為何乘被告睡覺之際拿取愷他命施用之緣由，卷內並無其他相關證據可供參酌，而經本院於103年3月20日審判程序傳喚證人郭義豪，於103年4月8日審判程序傳喚並拘提證人郭義豪，於103年4月24日審判程序傳喚並拘提證人郭義豪，於103年5月20日審判程序傳喚並拘提證人郭義豪，證人郭義豪均未到庭且均拘提未果，有各該次送達證書及拘提報告書可參，則卷內既無證據以資認定郭義豪於上揭時地拿取愷他命之緣由經過，自不得以臆測方式推論認定被告此部分犯行。
五、被告被訴如附表二所示販賣愷他命與陳靜芬部分：㈠證人陳靜芬於103年3月20日本院審理時雖證稱：「（妳曾否
向被告購買過愷他命？）有。」、「（購買之次數為何？）我沒有記得很清楚。」、「（妳是否記得幾年幾月幾日購買的？）沒有記得那麼清楚。」（103訴89號卷一第96頁背面）、「（妳在102年7月22日晚上10時許時，是否有到永康分局偵查隊接受詢問？）有。」、「（妳現在已經沒有辦法清楚回答向被告購買毒品的次數，幾年幾月幾日購買的也不記得了。妳在7月22日這一天製作警詢筆錄時，為何可以清楚回答向被告購買愷他命的時間與地點？）因為那時候警察有拿電話的『譯文』給我看，裡面就有寫到我們的對話，有寫出時間與日期。」、「（是否確定警察有給妳看妳與被告的對話？）有。」（103訴89號卷一第97頁）、「（妳到底是看到『通話內容』還是『通聯記錄』？）通話內容還有時間。」、「（當天警察有無拿妳與被告的『通聯記錄』給妳看？）沒有。」、「（在警察局時，妳回答妳向被告購買愷他命的時間、地點與金額，妳是否根據警察拿給妳的通話內容回答的？）對。」、「（警察是拿一整份的通話內容給妳看並請妳回想，還是妳已經先回答妳購買的時間、地點與金額後，警察才拿通話內容給妳核對？）警察是先拿給我核對，然後再叫我去回想。」（103訴89號卷一第97頁背面）、「（因為剛才辯護人有問妳，員警在跟妳製作警詢筆錄的時候，有無拿『通聯記錄』或『通聯譯文』給妳？我們現在不太清楚妳是否知道這些用語的意思？請說明何謂通聯記錄？）通聯記錄就是有通過話的紀錄。」、「（是什麼紀錄？）通過電話的紀錄。」（103訴89號卷一第100頁）、「（妳的意思是妳知道通聯紀錄是指由哪一支電話打到哪一支電話的聯絡紀錄？）對，就一支電話裡面的通話記錄。」、「（剛才辯護人有問妳通聯譯文，妳是否知道什麼叫做通聯譯文？）我跟被告的電話對話。」、「（妳的意思是否指對話的內容都有寫出來給妳看？）對。」、「（所以妳剛才回答辯護人在102年7月分到員警那邊做的筆錄，裡面妳有說到前前後後總共要向被告購買毒品有15次。那個過程妳之所以能夠回想起來，是妳看通訊監察的譯文，或只是看通聯的紀錄來回想的？）看譯文。」、「（那15次是否每一次都有譯文給妳看？）對。」、「（這點是否能夠確認？）確認，還有譯文。」（103訴89號卷一第100頁背面）、「（妳是否指總共有15則的通聯內容給妳看？）不止15則。」、「（給妳看的通聯內容都有在文字的紀錄上，且總共超過15則？）是的。」（103訴89號卷一第101頁）、「（妳剛才稱102年7月22日在永康分局偵查隊，之所以有辦法回答15次向被告購買愷他命的時間、地點與金額，是因為警察拿你們的通聯譯文給妳看，妳去做的回想？）是的。」、「（當天警察如果沒有拿通聯譯文給妳回想的話，妳是否有辦法做出那麼清楚的回答？）沒有辦法。」等語（103訴89號卷一第111頁背面）。然經本院函詢移送單位（台南市政府警察局永康分局）、及原承辦警員 陳敬棠 目前任職單位（台南市政府警察局新化分局），有關與附表二之販賣愷他命案件相關通訊監察譯文、通訊監察書及光碟等節，經台南市政府警察局永康分局先後均函覆「本案係本分局前大灣派出所員警陳敬棠偵辦黃郁昕涉嫌毒品危害防制條例案，所延伸之案件。本分局偵辦犯罪嫌疑人李俊雄涉嫌毒品危害防制條例案，係由台南地方法院檢察署 張股 詹尚晃 檢察官指揮偵辦，該案交辦時未檢附通訊監察書、通訊監察譯文及光碟等證物」等語，有該分局103年2月21日南市警永偵字第0000000000號函暨所附職務報告（103訴89號卷一第34、35頁）、103年4月10日南市警永偵字第0000000000號函暨所附職務報告（103訴89號卷一第192、193頁）附卷可參，及台南市政府警察局新化分局函覆「偵查佐陳敬棠任職永康分局大灣派出所警員期間，偵辦製作陳靜芬施用第三級毒品案筆錄時，陳靜芬於筆錄中表示所施用的毒品來源是向李俊雄所購買。 陳員 依規定將販賣毒品筆錄情資報由永康分局偵查隊刑責區偵查佐 張浙舟 續辦往上游追查販賣毒品藥頭。該案件有無通訊監察譯文、通訊監察書、通訊監察光碟需由承辦人偵查佐張浙舟回覆。」等語，有該分局103年2月19日南市000000000000000號函（103訴89號卷一第41頁）暨陳敬棠警員嗣後傳真至本院有關黃郁昕所申辦0000000000門號之101年聲監續字第1260號通訊監察書、該門號101年12月28日至102年1月26日通訊監察譯文（103訴89號卷一第130至138頁）附卷可佐。又證人張浙舟即台南市政府警察局永康分局偵查佐於本院審理時證稱：102年7月22日受詢問人陳靜芬警詢筆錄，是由伊進行詢問，當時已經先整理了陳靜芬跟李俊雄的通聯紀錄，一次一次問陳靜芬各次的情形，在該次筆錄中所提到的譯文是指通話時間101年12月31日的譯文而已，並沒有所謂15次交易的譯文，警方沒有做通訊監察，沒有做譯文，只是用電話通聯比對出一樣的時間，問陳靜芬說這時間打電話是做什麼事情，一條一條問等語（103訴89號卷一第162頁背面、第164頁、第165頁、第165頁背面），證人陳敬棠即台南市政府警察局新化分局偵查佐於本院審理時證稱：「（你在做筆錄時，陳靜芬有講到說101年10月還有向李俊雄購買過兩次毒品，現在是要請問你，你在做筆錄時，這兩次有無通訊監察譯文可以佐證？）這個部分沒有，我實行通訊監察監票日期是從101年12月28日到102年1月26日，所以沒有執行到前半部份的時間，所以實際有通訊監察譯文就是後面提供譯文給他佐證部分。」、「（你是說通訊監察起迄時間是101年12月開始？）是。」、「（直到102年5月份，你剛才有講開始跟結束時間？）有，我有提供給書記官，我們製作譯文都會標示，他從101年12月28日到102年1月26日，這一張通訊監察書編號是101年聲監字第1260號，針對這一支0000000000的門號執行通訊監察。
」、「（是聲監續1260號？）是，正本有影印給書記官。」（103訴89號卷一第159頁背面）、「（確定是聲監續？）我有影印正本，因為我每次聲監書通過我會掃瞄，所以我還有影印正本，因為我這邊沒有影印正本，我把唯一一份正本交給書記官。」、「（等於之前就有聲監的案號，所以你們開始監聽時間應該不是101年12月18日？）是，我是表示說我這一份譯文是依據這一張監票，我們往前還有其他的監聽，所以如果續的話。」、「（你警詢筆錄他已經有講他101年10月有購買兩次，你有無回過頭去看10月份有無通訊監察譯文可以勾稽出來？）我當時有做比對表，我有先行比對過，是沒有發現到。」、「（你有去做過查詢動作？）我們有建出一個檔案，我用搜尋的，是沒有掃到這一支門號，我們把他轉檔時，通訊監察光碟轉檔成EXCEL時，因為好幾千筆無法對，我是用門號去搜尋，是無法對到前面的通訊監察書。」（103訴89號卷一第160頁）。則依先後承辦警員陳敬棠、張浙舟之上開證述，既無與附表二之販賣愷他命案件相關通訊監察譯文、通訊監察書及光碟，證人陳靜芬所證其係憑「譯文」回憶與被告之愷他命交易過程等前詞，已屬可疑，益顯證人陳靜芬究竟有無於附表二所示時地向被告購買愷他命等節，確屬有疑。
㈡證人陳靜芬於①102年2月7日警詢時先稱：伊有向被告購買
過3次愷他命，最後一次是101年12月31日22時，其他2次都是在101年10月等語（警卷第21頁），②其於102年5月21日警詢時證稱：伊有向被告買過3次愷他命，時間忘記了等語（警卷第28頁），③其後於102年7月22日警詢時改稱：伊向被告購買15次愷他命，時間系101年11月21日（即附表二編號1）、101年11月24日（即附表二編號2）、101年11月26日（即附表二編號3）、101年12月1日、101年12月11日（即附表二編號4）、101年12月12日、101年12月19日、101年12月24日、101年12月30日、102年1月5日（即附表二編號5）、102年1月12日、102年1月13日、102年2月8日、102年3月13日等語（警卷第35、36頁）。反觀證人陳靜芬於第三次警詢筆錄即102年7月22日，才證述其有於附表二所示時地向被告購買愷他命。按經驗法則，人之記憶會隨時間逐漸模糊、淡忘，若證人陳靜芬確實記得被告有於附表二所示時地販賣愷他命給伊，為何反倒隔了5個多月（第一次與第三次警詢筆錄相隔時間）才證述如上，且就被告販賣愷他命之次數突然暴增如上，此部分已有可疑。參以證人張浙舟偵查佐於本院審理時證稱：102年7月22日受詢問人陳靜芬警詢筆錄，是由伊進行詢問，當時已經先整理了陳靜芬跟李俊雄的通聯紀錄，一次一次問陳靜芬各次的情形等語（103訴89號卷一第162頁背面、第164頁），則證人陳靜芬早於第1次及第2次警詢筆錄時既均未為被告有附表二時地販賣愷他命之證述，偵查佐張浙舟於102年7月22日詢問陳靜芬時，卻先以手機通聯之存在，逐一詢問各筆通聯紀錄之情形，顯見偵查佐張浙舟之調查方式並未以陳靜芬第1、2次警詢筆錄所述為基礎，偵查佐張浙舟之問話中自已有預設有通聯紀錄就是在交易毒品之嫌，而陳靜芬於第3次警詢筆錄作證內容亦有可能是為了迎合偵查佐之問話，否則，為何距離案發日較近之第1、2次警詢筆錄，陳靜芬於斯時均未能證述，嗣後就被告販毒次數又暴增如上。是以，陳靜芬之證述內容，既有可能因偵查佐提示手機通聯，而受到干擾，或憑藉手機通聯捉取和被告有聯繫的時間點，因而溢出其原先的最初記憶，且陳靜芬就附表二之販毒經過表示警員有提示譯文供其參酌乙節，又與偵查佐所述互有杆格，自不堪採信，亦難以其證詞，遽認被告確有附表二之販毒犯行。
㈢檢察官以附表三至附表七所示通聯紀錄，認被告於附表二所
示時間有使用0000000000手機門號與購毒者陳靜芬使用之0000000000手機門號相聯繫，可資證明被告有附表二所示販賣愷他命犯行云云。然查，證人陳靜芬於102年7月22日警詢時證稱：「（你是否曾以0000000000行動電話，撥打0000000000行動電話？作何用途？）我有以我的0000000000行動電話，撥打0000000000行動電話，是要找李俊雄買愷他命」（警卷第34頁），則陳靜芬既證稱其係撥打李俊雄之「0000000000」門號購毒，顯已與檢察官所舉附表三至附表七所示通聯紀錄中李俊雄之「0000000000」門號，互不一致，已難憑該通聯紀錄為被告不利之認定。況附表三至附表七之通聯紀錄，無通聯錄音或監聽譯文可考，對話內容究竟為何？是否與販賣毒品相關？均無法證明；實難以此補強被告確有附表二販賣毒品之情事。
㈣檢察官另以扣案如附表八所示之物，認為可資證明被告有附
表二所示販賣愷他命犯行云云。然查，證人郭義豪、顏詩婷均已證述被告有在施用愷他命等語（警卷第52、56頁），則以扣案如附表八編號1所示愷他命數量檢驗前僅淨重1.081公克以觀，於經驗、論理法則而言，被告供稱係其自己施用等語，尚無違背常情之處；又扣案附表八編號2、3、4所示之物，亦屬日常隨手易取得之物，亦難認與附表二之毒品交易有所關聯。
㈤檢察官另聲請傳喚證人吳宏達，欲證明被告有販賣愷他命情
事云云，然查被告涉嫌販賣愷他命與吳宏達部分，業經台灣台南地方法院檢察署檢察官以102年度偵字第11130號為不起訴處分確定，且本案被告被訴如附表二所示販毒犯行，購毒者僅陳靜芬，故本院認無傳喚吳宏達之必要，附此敘明。
六、綜上所述，被告究否有轉讓愷他命與郭義豪及如附表二所示販賣愷他命等犯行，本院認為仍存有合理之懷疑，均尚未到達確信其為真實之程度。而公訴人所提出之證據，尚不足為被告有罪之積極證明，其指出證明之方法，亦無從說服法院以形成被告有罪之心證，揆諸前揭說明，本院自應為此部分被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第3項、第8條第3項、第9條、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條、第11條、第50條第1項但書、第41條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官蘇烱峯到庭執行職務。
中華民國103年6月30日
刑事第九庭審判長法官盧鳳田
法官楊雅萍法官郭瓊徽以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官高培馨中華民國103年7月7日附錄毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
附表一南市警永偵字第0000000000號卷（下稱警卷）102年度他字第1501號卷（下稱他卷）102年度偵字第11130號卷（下稱偵卷）103年度訴字第89號卷（下稱103訴89卷）103年度訴字第264號卷（下稱103訴264卷）┌──┬────┬────┬────┬────┬────┬────┬───────┬───────────┐│編號│交易時間│交易地點│交易對象│交易方式│交易價格│所犯法條│備註│可資證明左揭交易之監聽│││││││（新臺幣│││譯文│││││││）、次數││││├──┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼───────┼───────────┤│01│101年12│李俊雄工│黃郁昕│黃郁昕以│李俊雄以│毒品危害│①被告李俊雄之│①101年12月31日21時58│││月31日22│作之1985│（ 委託女 │其使用之│1200元之│防制條例│供述（警卷第8│分28秒至7分2秒，A為│││時14分20│PUB（位│兒陳靜芬│00000000│價格，販│第4條第3│至15頁、16至18│0000000000號使用人黃│││秒至22時│於台南市│前往左列│17門號與│ 售愷 他命│項（販賣│頁、他卷第68至│郁昕，B為0000000000│││18分8秒│府前路上│地點交易│李俊雄使│1次。│第三級毒│69頁）│號使用人李俊雄，C為│││許│）│愷他命）│用未扣案││品罪）│②證人陳靜芬證│陳靜芬。││││││之093856│││述暨指認被告李│B：喂！││││││9088門號│││俊雄之指證紀錄│A：喂！你早上為什麼沒││││││相互聯絡│││表（警卷第19至│接？││││││購買1200│││22頁、第27至30│B：在洗澡ㄚ。││││││元之愷他│││頁、偵卷第29至│A：你去哪裡？││││││命（聯繫│││29頁、103訴89│B：我要去店那裡。││││││內容、聯│││卷第96至114頁│A：你現在呢？││││││繫時間如│││、警卷第31頁）│B：我現在要去店裡那裡││││││右揭監聽│││③黃郁昕與李俊│。││││││譯文）後│││雄間之通訊監察│A：現在要去店裡。││││││，嗣由黃│││譯文（103訴89│B：對阿。││││││郁昕委託│││卷第137頁至138│A：我在中山公園這裡。││││││女兒陳靜│││頁）│B：我趕要去開店丫。││││││芬前往左│││④陳靜芬與李俊│A：現在過去啊。││││││列地點，│││雄間之通訊監察│B：我趕要去開店。││││││李俊雄於│││譯文（103訴89│A：我現在叫 妹丫 去家裡││││││左列時地│││卷第138頁）│找你。││││││交付1200││││B：你去店裡啦。││││││元愷他命││││A：店在哪裡？││││││與陳靜芬││││B： 新市 那裡。││││││，並向陳││││A：蛤！││││││靜芬收取││││B：新市。││││││1200元價││││A：你跟妹丫講， 小陶 啦││││││金完成交││││。││││││易。││││C：我知道啦，0985。（││││││││││陳靜芬）││││││││││A：我叫妹丫去啦！│││││││││├───────────┤│││││││││②101年12月31日22時14││││││││││分20秒，A為000000000││││││││││7號使用人黃郁昕，由││││││││││陳靜芬接聽，B為09385││││││││││69088號使用人李俊雄││││││││││。││││││││││A：我到了。││││││││││B：好...等我喔！││││││││││A：好。│││││││││├───────────┤│││││││││③101年12月31日22時18││││││││││分8秒，A為0000000000││││││││││號使用人黃郁昕，由陳││││││││││靜芬接聽，B為0000000││││││││││088號使用人李俊雄。││││││││││B：我馬上到了啦！││││││││││A：好。│└──┴────┴────┴────┴────┴────┴────┴───────┴───────────┘附表二┌──┬─────┬───────┬─────┬────┬─────┐│編號│交易對象│交易時間│交易地點│交易之毒│備註││││││品種類、│││││││金額（新│││││││台幣）│││││││││├──┼─────┼───────┼─────┼────┼─────┤│1│陳靜芬│101年11月21日│被告李俊雄│愷他命1│附表三所示│││0000000000│凌晨0時10分許│工作之1985│ 小包 ，│通聯紀錄││││至同日同時25分│PUB│1,100元│││││許││││├──┤├───────┼─────┼────┼─────┤│2││101年11月24日│被告李俊雄│愷他命1│附表四所示││││晚上8時7分許至│工作之1985│小包，│通聯紀錄││││同日同時25分許│PUB│1,100元││├──┤├───────┼─────┼────┼─────┤│3││101年11月26日│被告李俊雄│愷他命1│附表五所示││││下午6時23分許│之住處│小包，│通聯紀錄││││至同日同時41分││1,100元│││││許││││├──┤├───────┼─────┼────┼─────┤│4││101年12月11日│被告李俊雄│愷他命1│附表六所示││││下午10時42分許│工作之1985│小包，│通聯紀錄││││至同日同時53分│PUB│1,100元│││││許││││├──┤├───────┼─────┼────┼─────┤│5││102年1月5日下│被告李俊雄│愷他命1│附表七所示││││午8時44分許至│工作之1985│小包，│通聯紀錄││││同日晚上9時19│PUB│1,100元│││││分許││││└──┴─────┴───────┴─────┴────┴─────┘附表三（警卷第72頁背面通聯紀錄）┌────┬─────┬─────┬──────────┬────┐│通話類別│目標電話│對象對話│始話日期時間│通話時間││││││（秒）│├────┼─────┼─────┼──────────┼────┤│受話│0000000000│0000000000│0000-00-00T00:10:46│16│├────┼─────┼─────┼──────────┼────┤│受話│0000000000│0000000000│0000-00-00T00:25:15│3│└────┴─────┴─────┴──────────┴────┘附表四（警卷第76頁通聯紀錄）┌────┬─────┬─────┬──────────┬────┐│通話類別│目標電話│對象對話│始話日期時間│通話時間││││││（秒）│├────┼─────┼─────┼──────────┼────┤│受話│0000000000│0000000000│0000-00-00T20:07:09│10│├────┼─────┼─────┼──────────┼────┤│受話│0000000000│0000000000│0000-00-00T20:25:34│5│└────┴─────┴─────┴──────────┴────┘附表五（警卷第78頁背面通聯紀錄）┌────┬─────┬─────┬──────────┬────┐│通話類別│目標電話│對象對話│始話日期時間│通話時間││││││（秒）│├────┼─────┼─────┼──────────┼────┤│受話│0000000000│0000000000│0000-00-00T18:23:45│16│├────┼─────┼─────┼──────────┼────┤│受話│0000000000│0000000000│0000-00-00T18:41:04│5│└────┴─────┴─────┴──────────┴────┘附表六（警卷第94頁通聯紀錄）┌────┬─────┬─────┬──────────┬────┐│通話類別│目標電話│對象對話│始話日期時間│通話時間││││││（秒）│├────┼─────┼─────┼──────────┼────┤│受話│0000000000│0000000000│0000-00-00T22:42:11│30│├────┼─────┼─────┼──────────┼────┤│受話│0000000000│0000000000│0000-00-00T22:53:26│7│└────┴─────┴─────┴──────────┴────┘附表七（警卷第116頁通聯紀錄）┌────┬─────┬─────┬──────────┬────┐│通話類別│目標電話│對象對話│始話日期時間│通話時間││││││（秒）│├────┼─────┼─────┼──────────┼────┤│受話│0000000000│0000000000│0000-00-00T20:44:58│11│├────┼─────┼─────┼──────────┼────┤│發話│0000000000│0000000000│0000-00-00T21:18:07│26│├────┼─────┼─────┼──────────┼────┤│受話│0000000000│0000000000│0000-00-00T21:19:19│7│└────┴─────┴─────┴──────────┴────┘附表八┌─────┬──┬──┬───┬────────────┐│品名│單位│數量│所有人│備註│├─────┼──┼──┼───┼────────────┤│1.愷他命│包│壹│李俊雄│鑑定結果如下：││││││⒈白色結晶││││││⒉檢出三級毒品"愷他命（K││││││etamine）成分││││││⒊檢驗前淨重1.081公克、││││││檢驗後淨重1.070公克。││││││有高雄市立凱旋醫院102年││││││08月12日高市凱醫驗字第25││││││050號濫用藥物成品檢驗鑑││││││定書（見偵卷第7頁）可參│├─────┼──┼──┼───┼────────────┤│2.電子磅秤│台│壹│李俊雄││├─────┼──┼──┼───┼────────────┤│3.夾鍊袋│個│拾貳│李俊雄││├─────┼──┼──┼───┼────────────┤│4.愷他命磨│組│壹│李俊雄│││盤│││││└─────┴──┴──┴───┴────────────┘