裁判字號：臺灣臺中地方法院102年訴字第632號刑事判決
裁判日期：民國102年07月31日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決102年度訴字第632號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告陳文傑指定辯護人本院公設辯護人賴忠杰上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴訴（案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第3378號），本院判決如下：
主文陳文傑未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑參年，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之改造手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）、土造金屬槍管壹枝、子彈陸顆均沒收。
犯罪事實
一、陳文傑明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈及槍枝之主要組成零件槍管，未經中央主管機關許可，不得製造、持有，竟基於製造可發射子彈具有殺傷力槍枝之犯意，於民國95年7月至年底期間內某日，透過網際網路以新臺幣（下同）
1萬6千元購得仿半自動手槍之模型槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）、備用槍管1枝、尚未組合成子彈之火藥、彈殼、彈頭（各12份，可組成12顆子彈）後，於同年間某日，先在桃園租屋處（地址不詳）將上開子彈零件組裝完成12顆子彈，並測量子彈口徑後，旋在桃園所任職之工廠內（地址不詳），利用該工廠內之車床，將上開原僅可發射BB彈之備用槍管及槍枝內之枝管，加以鑽大，改造為可供發射上開子彈之口徑後，再將槍管組裝在前開模型槍上，使改造後之仿半自動手槍可擊發適用之子彈而具殺傷力，並使備用槍管改造成槍枝之主要組成零件，陳文傑乃同時持有上開違禁物，並於不詳時間，在駕車從中壢往臺中之高速公路上，試射其中3顆子彈後，先將之藏放在臺中市○○區鎮○路0段
00號住處後方之土堆內，迨於101年5月間才再度取出隨身攜帶。嗣於102年1月16日3時18分許，為警持本院核發之搜索票，在臺中○○○區○○路○○巷○○號查獲，並扣得上開改造手槍1枝、備用槍管1枝、子彈9顆（其中3顆經送鑑試謝，彈頭與彈殼分離）、彈殼3個。
二、案經臺中市警察局清水分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之
1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。又現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形；而由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。本案卷附內政部警政署刑事警察局102年2月23日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵卷第23至27頁），係由臺中市政府警察局清水分局依照上開規定送請上開單位鑑定，並載明鑑驗之方法、數據及各該檢驗、鑑定之結果，已符合鑑定報告之法定記載要件，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，自具有證據能力。
二、按搜索分為要式（或稱有令狀）搜索，及不要式（或稱無令狀）搜索，前者乃指刑事訴訟法第128條所指搜索應使用搜索票，並應記載①案由、②應搜索之被告、犯罪嫌疑人或應扣押之物、③應加搜索之處所、身體、物件或電磁紀錄、④有效期間，逾期不得執行搜索及搜索後應將搜索票交還之意旨，並由法官簽名之情形；後者指同法第130條所指檢察官、檢察事務官或司法警察（官）逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所之「附帶搜索」；同法第131條之1所指搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄之「同意搜索」等情形在內。另按司法警察執行搜索、扣押時應製作筆錄，記載實施之年、月、日及時間，處所並其他必要事項，刑事訴訟法第43條之
1、第42條分別定有明文。本案扣案如犯罪事實欄所示之物，均非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且係經臺中市政府警察局清水分局持本院102年度聲搜字第86號搜索票在上開地點實施搜索查扣在案，此有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、槍枝初步檢視報告表暨檢視照片、扣案物照片在卷可稽（見警卷第17至51頁）；則扣案之上開物品，均係依法院所核發搜索票以法定程序合法搜索扣得，且查無其他證據足以證明係執法人員以違法手段所取得，亦與本案均具有關聯性，當有證據能力。
三、又刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度臺上字第3854號判決可資參照）。本判決所引用下列之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程序，依法自得作為證據。
貳、本院得心證之理由：
一、上開犯罪事實，有下列事證可資證明：
（一）被告陳文傑（下稱被告）於警詢、偵查、本院審理中均坦承上開犯罪事實不諱，復有上開改造手槍1枝、備用槍管
1枝、子彈9顆、彈殼3個扣案可證。上開扣案之改造手槍經送內政部警政署刑事警察局鑑定，以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗結果，認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑槍管1枝，認係土造金屬槍管；送鑑子彈9顆，認均係口徑9MM制式子彈，經採樣3顆試射，均可擊發，認具殺傷力；送鑑彈殼3顆，其中2顆認均係已擊發之口徑9MM制式彈殼，另1顆，認係非制式金屬彈殼等情，有該局102年2月23日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵卷第23至27頁）1份在卷可稽，足認被告之自白與事實相符。
（二）按改造玩具槍枝及子彈，或修理已損壞之槍、彈，使具殺傷力，因具創設性，皆屬「製造」，司法院院字第2422號解釋及最高法院73年臺上字第1689號判例可資參照。又按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項所稱「製造」，係指將槍枝材料組合成具殺傷力之槍枝，或將原不具殺傷力之槍枝改造成具殺傷力之槍枝而言（最高法院100年度臺上字第578號判決意旨參照）。本件被告購得仿半自動手槍之模型槍及備用槍管後，復將已貫通僅可供射擊BB彈之土造金屬槍管，以車床鑽大口徑至可供擊發口徑9MM子彈後，再裝上前開模型槍，使改造後之仿半自動手槍可擊發適用之子彈而具殺傷力，並將所購得之彈頭、彈殼、底火、火藥組裝成具殺傷力之子彈，依上揭說明，被告所為自屬製造可發射子彈具殺傷力之槍枝及製造具殺傷力之子彈等犯行。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑
（一）按未經許可，無故持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂（最高法院90年度臺上字第3270號裁判要旨可資參照）。次按未經許可製造槍彈之製造行為，與其後之未經許可繼續持有該所製造槍彈之持有行為，依其犯罪之性質，可認為未經許可製造槍彈行為為高度行為，而未經許可繼續持有槍彈行為為低度行為，其持有行為，應為製造行為所吸收，應僅論以未經許可製造槍彈一罪（最高法院90年度臺上字第2579號裁判意旨亦可參照）。又按刑法上所謂犯罪行為之吸收關係，係指行為人對於同一法益為不同程度之侵害，此數行為間依一般社會觀念，有著必然之附隨關係，或一行為為他行為之當然結果，或為應有成分者而言，此等犯行形式上雖為數行為，因吸收關係，而為實質上一罪，故擇一法律加以論科，已足以涵蓋該行為之全部評價，此被涵蓋之行為已失其獨立性與顯在性，而無再適用其法條之餘地。查被告製造槍彈後之持有行為，為製造槍彈之當然結果或應有成分，被告對同一之社會法益為不同程度之侵害，該數犯行之間既具有吸收關係，被吸收之持有槍彈行為，已失其獨立與顯在性，自毋庸再加論科，且吸收關係為實質上一罪，自無割裂適用法律之餘地（89年度臺上字第809號刑事判決意旨參照）。是本案被告為警查獲之持有槍彈之低度行為之最後犯罪時間，雖為102年1月16日，然因其所為未經許可持有手槍及未經許可持有子彈之低度行為，已分別為未經許可製造手槍、未經許可製造子彈之高度行為所吸收而均不另論罪，且已失其獨立與顯然性而不得割裂適用法律，故應以被告製造手槍及子彈之犯罪時間即95年7月至該年年底期間內某日，作為決定應否為新舊法比較之時點，合先說明。據此：
１、被告為上開製造行為後，槍砲彈藥刀械管制條例增訂第8條第6項規定，並於100年1月7日施行。新增訂之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定：「犯第1項、第2項或4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑」，此為因應司法院大法官會議釋字第669號解釋「槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項規定：『未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第
4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金』，其中以未經許可製造、販賣、運輸具殺傷力之空氣槍為處罰要件部分，不論行為人犯罪情節之輕重，均以無期徒刑或5年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，對違法情節輕微、顯可憫恕之個案，法院縱適用刑法第59條規定酌減其刑，最低刑度仍達2年6月以上之有期徒刑，無從具體考量行為人所應負責任之輕微，為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相對應。首揭規定有關空氣槍部分，對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，對人民受憲法第8條保障人身自由權所為之限制，有違憲法第23條之比例原則，應自本解釋公布之日起至遲於1年屆滿時，失其效力」所為之增訂，為修正前槍砲彈藥刀械管制條例所無。惟該條項之增訂，係針對該條有關空氣槍之罪，其情節輕微者，本於比例原則，得減輕其刑之增訂，就鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍或其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，並無適用餘地，而該條第2項有關未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝之構成要件及法定刑度，均未作任何修正，並無比較新舊法之問題。本案被告所犯為槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪（詳下述），與該條有關空氣槍之罪無關，揆諸上開說明，自無比較新舊法之問題。
２、又刑法部分條文雖於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起生效施行，因被告行為時間既為95年7月至該年年底期間內某日，故係在刑法修正施行之後，自無行為後法律變更而需比較新舊法之問題，合先說明。
（二）再按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度臺上字第5303號判決意旨參照）。故核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第
8條第1項之非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第1項之非法製造子彈罪及同條例第13條第1項非法製造槍枝主要組成零件罪。
（三）被告製造槍枝後持有上開改造手槍之行為，為製造之行為所吸收，不另論罪；被告製造扣案具殺傷力之改造手槍、子彈，其行為包括持有槍枝主要組成零件之槍管、子彈之主要組成零件火藥，則被告未經許可持有槍枝主要組成零件槍管、子彈之主要組成零件火藥之行為，為其製造上揭改造手槍、子彈之高度行為所吸收，亦不另論罪。又被告製造子彈係為供改造之手槍使用，堪認係以一行為接續為製造手槍、子彈之行為，被告所犯應屬一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重即槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
（四）公訴意旨認被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之持有子彈罪，尚有未洽，惟與被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、第12條第1項之非法製造子彈罪，兩者基本社會事實同一，起訴法條均應予變更。又被告改造備用槍管1枝所涉之製造槍枝主要組成零件犯行，雖未據起訴，惟與起訴成罪之非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪間有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予論究。
（五）再按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段規定甚明。是否成立自首之判斷標準，應從自首規定鼓勵被告悔悟及節省司法資源之立法目的及維護法律公平秩序之理念上予以探求，行為人在偵查機關對其所犯製造槍枝犯行尚無確切的依據而得為合理之可疑之情形下坦白認罪，足見其確有悔悟之心，對節省司法資源之浪費亦顯然有所助益，與自首減刑之立法目的完全契合，司法者對被告之誠實表現予以自首之寬典，亦符合法律公平之理念。尤其在自首規定已經修正為得減而非必減之情形下，司法者更無須就此自我設限。本案被告係因員警執行搜索時，查獲被告持有前揭槍枝、子彈及槍管，經被告承認該等槍枝、子彈及槍管係由其改造，始發現被告製造槍枝、子彈及槍管之事實。而犯持有槍枝、子彈罪名與製造槍枝、子彈罪名之構成要件事實並不相同；且衡諸社會常情，製造槍枝需要一定之技術、材料及工具，持有槍枝者與製造槍枝者通常並非同一，若非被告坦承製造槍枝、子彈，偵查機關顯然無從得知被告製造槍枝、子彈之犯行，除非偵查機關另有其他之事證，否則不能單以被告持有槍枝、子彈之事實，即逕認其製造槍枝、子彈之犯罪已經被發覺，故應認本件被告有刑法第62條前段自首得減輕其刑之適用，爰依法減輕其刑。
（六）又按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項關於自白減免其刑之規定，必須供出全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，並因而查獲或防止重大危害治安事件之發生，始有其適用。所稱「來源及去向」，自係指將自己原持有之上揭違禁物所取得之來源，與所轉手之流向，交代清楚，因而使犯罪調（偵）查人員，得以查獲該違禁物，或因而防止他人利用該違禁物而發生重大危害治安之事件，始與立法意旨相符。若該違禁物仍在自己持有之中，既遭查獲，或供出共犯，縱然坦承而自白犯罪，亦無上揭減免刑罰規定之適用（最高法院99年度臺上字第5882號判決意旨參照）。
本件被告固自首其製造槍枝、子彈犯行，惟上開槍枝、子彈係被告支配掌控，始終未曾移轉他人占有，自無槍枝、子彈轉手予其他第三者流向之問題，則上開違禁物仍在被告自己持有之中，既遭查獲，亦無因而查獲或因而防止重大危害治安事件發生之情事，自無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減免刑罰規定之適用，附此敘明。
（七）爰審酌具有殺傷力之改造槍枝、子彈極易對他人生命、身體造成傷害，非法製造、持有槍枝、子彈對社會治安影響甚鉅，被告製造、持有具殺傷力之槍枝、子彈自屬不該；惟犯後直承犯行，且其雖經檢察官以持有具殺傷力之槍枝、子彈罪等較輕之罪名被起訴後，仍於本院審理中坦承製造槍枝、子彈之重罪，可知被告對自己製造槍枝、子彈之不法行徑確實深有悔悟，態度良好，且未持以作非法之事；兼衡被告為高職畢業之教育程度，家庭經濟狀況小康（詳見被告警詢筆錄受詢問人欄記載）等一切情狀，量處如
主文所示之刑，併科罰金6萬元，並依刑法第42條第3項之規定，就罰金部分諭知如易服勞役之折算標準，以示懲儆。
（八）至被告未經許可、持有具殺傷力之改造槍枝、子彈之低度行為，既已為其未經許可、製造具殺傷力之改造槍枝、子彈之高度行為吸收，即隱而不見，自仍應以被告未經許可、製造子彈之95年7月至同年年底期間內某日為其犯罪時點，從而，被告製造具殺傷力之改造槍枝、子彈之犯罪時間符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條本文所定之96年4月24日之前；惟被告所犯上開槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可、製造改造槍枝、子彈罪，係中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第4款所定之罪名，且被告經本院判處之有期徒刑之刑已逾1年6月，復無該條例所定例外得予減刑之情事，依法自無減刑之適用。
（九）扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣）、槍管1枝、子彈6顆，均為違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第
1款之規定，併予宣告沒收之。至扣案之子彈3顆均業經鑑驗機關試射，均具有殺傷力，而扣案之彈殼係因被告試射後所留存之物，均因已失其子彈之結構及性能，依目前狀態已非屬違禁物，故不予宣告沒收之。又被告雖係以其前開工廠內之鑽床將原不具殺傷力手槍之金屬槍管口徑加大之方式，製造成本案可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及槍管各1枝，惟該工廠內之鑽床，未據扣案，且非被告所有，業據被告供明在卷，核與沒收之要件未合，自不應為沒收之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第12條第1項、第13條第1項，刑法第11條前段、第55條、第62條前段、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官藍獻榮到庭執行職務。
中華民國102年7月31日
刑事第十二庭審判長法官李秋娟
法官簡婉倫法官莊秋燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本）。
上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。
書記官楊賀傑中華民國102年7月31日附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1000萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列零件者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。